Fiscal

24 de Octubre de 2017

Asesores Fiscales y Seguridad Jurídica

El endurecimiento del marco jurídico tributario en los últimos años, los severos criterios que aplican tanto la Agencia Tributaria como los Tribunales y la carencia de una delimitación clara de sus funciones, mantienen permanentemente en precario la posición jurídica de los asesores fiscales, cada vez que se investiga a sus clientes.

Diego Cabezuela Sancho,
Director Jurídico de CIRCULO LEGAL. Madrid.


La línea que divide los conceptos de asesoramiento, o diseño de estructuras legítimas de optimización fiscal, y aquello que puede considerarse complicidad o inducción al fraude fiscal del cliente, es una línea delgada, y hasta sutil en algunos casos. Esto da como resultado un panorama judicial en que las imputaciones o investigaciones a los asesores por hechos de sus clientes, están a la orden del día. A veces incluso son los propios clientes, quienes, por ej, al ser llamados a declarar ante la Jurisdicción Penal señalan a sus asesores como los que decidieron o como los  inductores de las estructuras de ahorro fiscal que hayan podido traspasar la legalidad. Casos sonados y destapados recientemente, como por ejemplo, a raíz los hallazgos de "los papeles de Panamá" u otros hallazgos similares, son buena muestra de ello. ¿Cómo asesorar técnicamente a los clientes, --en especial a los clientes "de riesgo"-- sin la zozobra de poder verse envuelto en litigios o responsabilidades con él?. Lamentablemente, no hay fórmulas infalibles.  

Con carácter general, la Jurisprudencia señala que el asesor fiscal carece de responsabilidad si mantiene su actuación dentro de una cierta "neutralidad" o de lo que llama el "estándar" de su profesión. Esto naturalmente,  ante la casuística infinita que presenta la práctica profesional,  y los diferentes da pocas pistas sobre dónde se encuentran los límites y abre la puerta a toda clase de ambigüedades. Básicamente puede decirse que, cuando el asesor fiscal rebasa ese "estándar", se adentra en el terreno de lo sancionable, porque se supone que su trabajo consiste en asesorar sobre lo que ordena la norma tributaria, sin prestarse a desvirtuarla o retorcerla para conseguir beneficios ilícitos a su cliente. Pero ¿cuál es el límite objetivo entre lo que se considera, por ejemplo interpretar y lo que pueda suponer "retorcer" la norma?  ¿Cómo marcar una frontera segura entre lo que puede ser un asesoramiento audaz o posibilista, si el cliente lo demanda, y una de esas salidas del "estándar" de la profesión que pueda llevar a compartir la responsabilidad penal con él?. 

No cabe duda de que en muchos casos, esa extralimitación o salida del "estándar" del asesor fiscal es fácilmente reconocible, y de hecho esas son las que han dado lugar a la mayor parte de las condenas.  Por ejemplo, el asesor que se presta a preparar facturas falsas para su cliente, o a figurar como administrador o socio en sociedades creadas con fines de defraudación fiscal. En estos supuestos, no cabe duda de que el asesor ha traspasado todas las líneas rojas y que su posición de asesor se ha mutado en una pura coautoría o complicidad delictiva, en la que no es concebible ningún error ni subjetividad. Pero en otros casos, la salida del estándar no es tan clara. No obstante lo cual, las citaciones judiciales a los asesores se producen igualmente y la inseguridad jurídica está servida.

Sin duda la fuente más peligrosa de responsabilidad para el asesor viene dada por las llamadas operaciones de ingeniería fiscal, es decir, cuando  diseña para su cliente una estructura compleja, que pueda suponer un dispositivo más o menos sofisticado para eludir impuestos o defraudar a la Agencia Tributaria. En estos casos la Jurisprudencia parte de que el asesor es poseedor de conocimientos técnicos elevados, que no están al alcance de su  cliente y que al idear esa estructura, los pone, con pleno conocimiento, al servicio de una finalidad de fraude, y de ahí su responsabilidad penal.

 Está a la orden del día que, una vez el contribuyente investigado es objeto de una denuncia o querella y es llamado a declarar, alegue que él creía que todo era legal y que seguía los consejos de su asesor ("yo no sabía nada y dejé todo en manos de mi asesor" o "era un despacho de prestigio.. dí por hecho que lo que me decían era legal y se podía hacer" ) . Es un planteamiento tentador para el cliente, porque puede justificarle haber actuado por error. Desplaza o intenta desplazar la responsabilidad al asesor, que se ve así en el centro de la diana. Ciertamente la jurisprudencia está cerrando el paso a estas estrategias, argumentando que la intervención del asesor no libera al obligado tributario de su obligación de conocer lo que hace, y que no cabe alegar una especie de ignorancia deliberada basada en haber delegado o confiado ciegamente en el asesor. Es el caso, por ej, de la sentencia recaída en el reciente juicio seguido contra Leo Messi. Aunque en realidad, la resistencia del Tribunal a liberar al cliente, no mejora en sí misma la exposición al riesgo del asesor. De hecho, en ese mismo caso, el Tribunal dijo echar de menos la presencia en el proceso como acusados de los asesores del futbolista

En todo caso, en algunos supuestos el fraude buscado con estas estructuras denominadas, a veces exageradamente, de ingeniería, es evidente, pero en otras no lo es tanto. Existen muchos casos, menos o nada mediáticos  que el de Leo Messi, en que los asesores se convierten también en investigados o acusados al lado de sus clientes, por consejos/decisiones simplemente arriesgadas, o hasta por simples errores, en una materia tan insegura como la fiscal, en que la Agencia Tributaria es la que interpreta las normas y cambia con tanta frecuencia de criterio: A veces hasta lo cambia con carácter retroactivo, creando riesgos nuevos de manera sorpresiva.    

La insegura situación jurídica de los asesores fiscales se ve empeorada por el criterio establecido por sentencias como una reciente de la Audiencia Provincial de Valladolid, que ordenan la pérdida de la cobertura del seguro de Responsabilidad Civil del asesor fiscal, en los casos en que se entienda que, solo o con su cliente, ha actuado al margen de la legalidad. Sobre el papel, naturalmente, nada hay que objetar a este criterio de los Tribunales, que de hecho, y en este caso analizado por la Audiencia de Valladolid, versaba sobre un supuesto en que la actuación desviada del asesor era incuestionable- Pero teniendo en cuenta el considerable índice de subjetividad que puede entrañar lo que es, y lo que no es, una conducta desviada en el asesor, esta sentencia supone un buen momento para reflexionar sobre la necesidad de establecer, con una norma clara, unas pautas de actuación profesional que aporten  seguridad jurídica a este colectivo.

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