Civil

10 de Octubre de 2018

La anulabilidad de swaps suscritos por ayuntamientos

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, nº 321/2018, de fecha 27 de marzo de 2018, por la que se declara la anulabilidad de un SWAP suscrito por un Ayuntamiento. Sentencia pionera y excepcional en el ámbito de la nulidad de productos financieros suscritos por entes públicos. También es posible anular los SWAPS suscritos por Ayuntamientos.

Anna Valls Nart,
Abogada Colaboradora en Bufete BBS ABOGADOS


Como bien es sabido por todos, las entidades financieras han estado comercializando, tanto a PYMES como a particulares, todo tipo de productos financieros, entre los que se incluyen las denominadas Permutas Financieras de Tipos de interés (SWAPS). No obstante, no solo estos colectivos han sido los afectados por la "mala praxis" de las entidades en la comercialización de determinados productos de dudosa finalidad y beneficio para el cliente. Contrariamente, también ayuntamientos de toda España han sido víctimas del endoso de estos productos (en la gran mayoría especulativos) por parte de entidades bancarias, bajo el pretexto que debían suscribir dichos productos, en el marco de solicitud de financiación.

No obstante, son pocos los organismos públicos que han llegado a la vía judicial para solicitar la restitución de lo que han abonado, ante el sentimiento de engaño frente al banco, al tratarse de un  producto derivado financiero, catalogado como complejo por la propia Ley del Mercado de Valores, y que fue "vendido" desde su inicio como una simple e inocua "cobertura de tipos de interés" que protegería los créditos del Ayuntamiento ante las oscilaciones de los tipos de interés al alza, sin mencionar los eventuales cargos en caso de bajadas de los tipos de interés y unos importes de cancelación anticipada desorbitados y nunca informados antes de la suscripción del producto en cuestión.

Actualmente, empiezan a ser varios los entes públicos en iguales circunstancias, que se han atrevido a interponer demanda judicial ante los juzgados de toda España, ante la enorme jurisprudencia existente del Tribunal Supremo en la materia. Toda vez, que, en otras ocasiones, existe la falsa creencia que ya no es posible iniciar demanda judicial solicitando la restitución de lo abonado, no siendo ello así, dado que aún es posible iniciar demanda judicial puesto que el plazo oscila entre los 4 y los 15 años (en el primer supuesto por error en el consentimiento, y en el segundo supuesto, por indemnización de daños y perjuicios).

La reclamación, en este caso particular, ha posibilitado recuperar el importe total de 98.958,75.- Euros, más los intereses legales correspondientes, ascendiendo el importe total recuperado a casi 125.000 Euros.

La Sentencia es interesante en cuanto a sus particularidades, tanto a nivel procesal (en relación con la acreditación de la legitimación activa del Ayuntamiento en un procedimiento civil como el presente), como a nivel de derecho sustantivo, en relación con la acreditación del Error en el consentimiento de un organismo público, recayendo el mismo en la persona del Alcalde que suscribió el producto financiero, pese a que uno de los hechos controvertidos en la contestación había sido la intervención del Interventor (cuyos conocimientos en materia bancaria eran un poco más elevados) en el momento de la contratación del producto.

De esta forma, resulta sorpresivo que no solo particulares y pymes hayan sido los afectados por la mala comercialización de este tipo de productos financieros (SWAPS), sino que también entidades públicas como los AYUNTAMIENTOS, hayan sido víctimas del mal asesoramiento por parte de cajas y bancos, endosando también a éstos, productos financieros derivados, que, en la gran mayoría de casos, no cumplían otra función que la de aumentar el nivel de endeudamiento del cliente, por resultar totalmente especulativos. En el presente caso particular, pese a que el Ayuntamiento tenía la intención de amortizar el préstamo de forma anticipada, el banco endosó al cliente un SWAP con un importe nocional inamovible, y durante varios años, de forma que, mientras que el Ayuntamiento liquidó el crédito anticipadamente, con posterioridad no podía desprenderse del SWAP, sin antes no pagar un importe de varios miles de Euros en concepto de cancelación anticipada del producto financiero.

El problema en este tipo de procedimientos judiciales ha sido principalmente, el poder acreditar si es posible anular un SWAP por Error en el consentimiento, cuando se trata de un ente público, como un Ayuntamiento, cuya contratación, además, debe ser aprobada por el PLENO del mismo. Y la respuesta, ha de ser a todas luces favorable, como así ha manifestado la Audiencia Provincial de Barcelona. Y es que, en todos los casos en los que BBS ABOGADOS ha intervenido, el expediente administrativo previo, configurado por la documentación entregada por el banco previamente, era totalmente escaso en cuanto a información y riesgos, por lo que gozaba de las mismas omisiones que cualquier otro contrato suscrito por un particular o empresa.

De los asuntos que hemos tramitado en este despacho, al fin y al cabo, era únicamente el alcalde, quién acababa firmando el Contrato y documentos adjuntos, de forma que sí es posible la declaración de anulabilidad contractual por error en el consentimiento, por darse los dos requisitos que la doctrina exige para proceder a la anulabilidad contractual, y es que sea un error esencial, y excusable al mismo tiempo.

Por otra parte, en caso de solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, acorde con el Art. 1.101 CC, por falta de diligencia y transparencia de la entidad financiera para con su cliente, es también posible en estos supuestos.

La Sentencia, ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, en fecha 27 de marzo de 2018, estimando de nuevo la declaración de nulidad del producto suscrito por el Ayuntamiento, con expresa condena a la entidad a las costas procesales del procedimiento judicial, tanto de primera como de segunda instancia.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, después de un específico análisis de la legislación vigente, así como de la multitud de jurisprudencia existente en relación con los derivados financieros (SWAPS), termina afirmando que CAIXA CATALUNYA no proporcionó toda la información de la que disponía al momento de la contratación del producto, según el siguiente literal:

"Undécima.- La particularidad del caso presente estriba en la condición de Administración local de la demandante. Tal condición comporta necesariamente algunas peculiaridades, pero no significa, como pretende la demandada, que no pueda apreciarse la existencia de un vicio del consentimiento. Es verdad que la toma de decisiones en el Ayuntamiento debe seguir un proceso reglado. Pero es obvio que, con independencia de cuál sea el procedimiento administrativo a seguir por parte del Ayuntamiento para suscribir un contrato bancario, lo cierto es que en todo caso la decisión que se adopte al respecto dependerá de la información de la que disponga el Ayuntamiento sobre el concreto contrato a celebrar. Y en el caso que nos ocupa, no hay prueba alguna relativa a la información que la entidad bancaria facilitó al Ayuntamiento sobre las características del producto.

Decimotercera.- Tanto el perito a instancia de la actora, como el propuesto por la demandada, coinciden en que que no figuran las consecuencias de la cancelación, ni ejemplos numéricos o supuestos de lo que pueda acontecer. (...)

Decimocuarta.-No consta en autos que la entidad financiera ofreciera a la actora más información que la contenida en la documentación aportada. Y de esta documentación resulta imposible determinar las características y funcionamiento de la permuta financiera contratada, resulta ininteligible para quien no sea un experto financiero. En ninguno de estos documentos se contemplan simulaciones que ejemplifiquen el funcionamiento de la permuta financiera. Ni tampoco consta que se facilitara al Ayuntamiento ningún ejemplo con números de en qué podía consistir la "diferencia" a pagar por el Ayuntamiento a que se refiere la orden en firme.

Decimoquinta.-La entidad financiera no cumple con su deber esencial de informar, y es necesario que el banco informe de la trascendencia económica que ello puede suponer, explicando de manera clara, precisa y con ejemplos numéricos qué importes puede llegar a pagar el cliente. Y toda esa información no consta que se haya dado en este caso.

Decimosexta.- La información de que dispuso el Ayuntamiento sólo se ha revelado errónea e insuficiente con posterioridad a la celebración del contrato. En el caso de autos ya se ha dicho que no consta que se especificaran con ejemplos y cantidades, ni que se escenificaran numéricamente las hipotéticas liquidaciones negativas. No consta que se informara y menos se describiera el alto riesgo del producto financiero enmascarándose en realidad el carácter altamente especulativo y agresivo del producto, presentándose como una cobertura para cubrir las fluctuaciones del interés; pero el contrato de swap no sirve únicamente para asegurar el riesgo del prestatario frente al posible aumento del interés pactado, sino que, por el contrario, es también el instrumento válido para asegurar a la entidad financiera prestamista el cobro de intereses con independencia del eventual descenso del tipo de interés de referencia.

Así, si el interés variable establecido en el préstamo baja, el deudor deberá compensar dicha bajada a la entidad de crédito prestamista en virtud de lo pactado en el contrato de permuta financiera mediante el pago de la liquidación correspondiente. De ahí que sea exigible a la entidad financiera informar adecuadamente al cliente, antes de la contratación, de los riesgos que asumía y especialmente de la posibilidad de que en el futuro la bajada del tipo de referencia, podía dar lugar a una importante obligación de pago a su cargo.

Decimoséptima.-la experiencia evidencia que es la entidad bancaria la que da a conocer el producto al cliente. Es decir, es el banco el que oferta la permuta, no el cliente el que la reclama.

Decimonovena.-Lo que se reprocha a la entidad financiera es que no facilitó al cliente toda la información de que disponía y podía ser relevante para la conclusión del contrato, en especial la relativa a las previsiones sobre la evolución de los tipos de interés".

Aunque pueda pensarse lo contrario, los Ayuntamientos pueden ser también víctimas de la mala comercialización de un producto de naturaleza similar, siendo aun posible puede reclamar las cantidades abonadas indebidamente a la entidad financiera, ya sea particular, empresa, e incluso, como es el caso, la Administración Pública.

Así en el presente caso, tramitado desde el despacho BBS ABOGADOS, cuyo titular es el Letrado Arcadi Sala-Planell, hemos interpuesto ya numerosas demandas siendo la parte afectada un Ayuntamiento, con resultado favorable, tanto en sede judicial, como a través de la vía del Arbitraje, e incluso acuerdos extrajudiciales con varias entidades financieras.

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