23 de mayo de 2017 | 04:52
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El catedrático José María Gimeno Feliú ha respondido tus dudas sobre las novedades en contratación pública

He oído que se prevé la creación de un Comité de Cooperación con participación de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias. ¿Podría ponerme al tanto de esta información?

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público en tramitación en su artículo 326 prevé crear en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado regulada en el presente artículo, el Comité de cooperación en materia de contratación pública, que tendrá por objeto la homogeneización de criterios de interpretación normativa entre las Administraciones Públicas, la supervisión del funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, así como el análisis de cuestiones relativas a la contratación pública que resulten de interés común.

Los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas -además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos- lo que debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o clientelismo

Funcionario

 

¿Considera que la Administración está preparada para cambiar el chip? ¿Un empleado público sin conocimientos tecnológicos puede tener su puesto en riesgo si no se recicla?

Una Administración moderna debe hacer de la capacitación de su personal una estrategia principal. El nivel y compromiso de los funcionarios no parece una “amenaza”, aunque si es necesario mayor compromiso político y fomento de la cultura de la profesionalización.

Jose Luis

 

¿Consideras suficiente la propuesta de ley del grupo popular de medidas para la transparencia en la contratación pública suficiente para paliar el exceso de uso del procedimiento negociado sin publicidad por parte de la administración pública española?

La supresión de este procedimiento, que ha permitido mucha opacidad, es una buena noticia y avanza en la lógica de la efectiva transparencia. Sin embargo, este objetivo de mayor transparencia (y prevención de la corrupción) resulta debilitado si se tiene en cuenta que se mantiene, para contratos no armonizados, la opción de “diversidad” de regímenes jurídicos ex Instrucciones Internas para los poderes adjudicadores que no son Administración pública (que pueden ser más de 10000) que son el verdadero caballo de Troya para facilitar el mantenimiento de prácticas irregulares (y falseamiento del principio de competencia) y que “no cambie nada”. Asimismo, la decisión de no extensión del recurso especial a cualquier contrato con indiferencia de su importe, impide corregir las debilidades detectadas de nuestro modelo de contratación pública. La armonización exigida por las Directivas europeas en contratos de determinadas cuantías no puede justificar la existencia de un régimen distinto en las cuantías inferiores.

Roberto Casanova

 

¿Quedan excluidos los convenios entre las administraciones públicas y los particulares del ámbito subjetivo de aplicación de la ley de contratos?

Los convenios solo quedan excluidos cuando su naturaleza y causa no sea la propia de un contrato público. Se refuerza el criterio funcional de contrato público. Solo si no hay contrato puede existir un convenio de colaboración.

Ángel

 

Cuándo va a ser real la e-contratación a la hora de presentar propuestas a licitaciones públicas?

Esta pregunta es de difícil respuesta, pues depende de la verdadera voluntad política. Ya hay pasos encaminados a esta transición, que debería ser efectiva en 2018. La entrada en vigor y aplicación de las exigencias electrónicas de la Ley 3972015, debe facilitar la transición.

Quique

 

Criterios dispares a la hora de solicitar documentación y demostrar solvencia técnica y económica de los licitadores, según administraciones criterios dispares: ROLECE, cuentas anuales, certificado, ¿es posible crear un marco que unifique todas estas cuestiones?

La finalidad de la reforma del PLCSP es resolver los problemas que plantea.

Ángela Goñi

 

¿Qué opina de los procedimientos restringidos, invitaciones…? ¿No dan sensación de “falta de transparencia”?

Los procedimientos restringidos son, en la práctica, procedimientos selectivos con al misma publicidad/transparencia que un procedimiento abierto.

Sofía

 

¿Qué diría a quienes afirman que las leyes 39 y 40/2015 son inocuas y que aportan poco o nada?

Ninguna Ley, por sí, es inocua. Cuestión distinta es que habría bastado con reforma parcial de la Ley 30/1992.

Laura Martínez

 

¿Causan gran impacto en el ordenamiento jurídico las leyes 39 y 40/2015?

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con finalidad de regulación organizativa, tiene consecuencias prácticas en la legislación contractual que alteran los presupuestos sobre los que se ha articulado la contratación de determinados elementos instrumentales.

Como es sabido, el artículo 3 TRLCSP, al delimitar el ámbito de aplicación,  habilita una dualidad de regímenes jurídicos de poderes adjudicadores según sean, o no, administración pública, ya que este complejo entramado -y que parece un tanto oculto- es la consecuencia que se deriva de que en los contratos no armonizados (no sujetos al umbral fijado por la normativa comunitaria) a quienes no son administración pública se les excepciona de las previsiones de la Ley (a modo de deslegalización) y se determina -artículo 191 TRLCSP-, que los mismos aprobarán manuales de instrucción que den plasmación, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Esta «deslegalización procedimental», como se ha venido advirtiendo desde hace tiempo, ha resultado claramente distorsionadora, pues ha permitido la proliferación de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para nuevos operadores económicos, introduciendo, a mi juicio, innecesarias dosis de inseguridad jurídica que pueden conducir a la postre a una fragmentación del mercado que favorece que aparezcan prácticas de naturaleza clientelar, lo que impide el efectivo funcionamiento, por inadecuada concurrencia, de las economías de escala, lo que  limita el principal objetivo de la reforma introducida por la Ley de Unidad de Mercado. No hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el «caos» regulatorio de los distintos procedimientos de licitación.

Consciente de esa problemática, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público ha optado por resolver esta patología al establecer la uniformidad jurídica procedimental al margen de la naturaleza o no administrativa del poder adjudicador.

Pues bien, la ley 40/2015 tiene ya incidencia práctica en la previsión del artículo 3.2 e) TRLCSP cuando se previene que, a efectos de contratos públicos, las Entidades Públicas Empresariales y sus análogas autonómicas, no tendrán la consideración de Administración pública (aunque sí son organismos públicos). Y ello porque la Ley 40/2015 ha cambiado de forma sustancial los elementos para la calificación de un organismo público como Entidad Pública Empresarial -en contraposición a la categoría o tipo de Organismo autónomo-, pues el artículo 103 condiciona la figura de EPE a que «se financian mayoritariamente con ingresos de mercado». Es decir, si se compara esta previsión con la del artículo 98 relativa a Organismos autónomos, la única diferencia para su distinción es que la financiación mayoritaria provenga, o no, de ingresos de mercado. De tal manera que no es suficiente la distinción formal como "etiqueta" para la correcta interpretación del artículo 3.2 TRLCSP. Lo que significa que cualquier Entidad Pública Empresarial existente, o los Entes de Derecho Público a nivel autonómico, para merecer esta consideración, deben financiarse mayoritariamente con ingresos de mercado, pues de lo contrario tendrán consideración de organismos autónomos, lo que a efectos contractuales implica pleno sometimiento a toda el TRLCSP con indiferencia de los importes. No basta la denominación formal pues, como dice expresamente la Ley 40/2015, tanto para calificar como organismo autónomo o Entidad Pública Empresarial «Con independencia de cuál sea su denominación, cuando un organismo público tenga la naturaleza jurídica...». Es decir, el elemento decisivo es la naturaleza del ente, y la financiación es factor esencial. Así, en estos momentos, cualquier organismo público que no se financie mayoritariamente (al menos la mitad) con ingresos de mercado, aunque formalmente no se haya configurado como organismo autónomo, deberá someterse a este régimen y no al de Entidad Pública Empresarial, lo que supone la «vuelta a la casa de los principios y reglas del Derecho Administrativo»: régimen jurídico administrativo de sus contratos y aplicación de los procedimientos del TRLCSP (ya no son válidas las Instrucciones ex artículo 191 TRLCSP). Las consecuencias prácticas son evidentes, pues la no adaptación a estas nuevas exigencias por entes que hasta ahora se acogían a la excepción del artículo 3.2 para las Entidades Públicas Empresariales, comportará la nulidad de pleno derecho de todos sus procedimientos y adjudicaciones.

Otra importante novedad es la relativa a la consideración de los medios propios que contiene el artículo 86 de la Ley 40/2015. Este precepto, que debería estar en la normativa de contratos públicos, no tiene carácter básico, lo que genera ya cierta perplejidad, pues la cooperación vertical mediantes medios instrumentales se regula en las Directivas de contratación pública y por ello, por ser Derecho europeo, debería tener alcance básico. Los requisitos que ahora se exigen, aunque solo para el Estado, son la disposición de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, y que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Esta regulación limita, acertadamente, la utilización de la técnica del medio propio, adecuándola a su finalidad auto-organizativa y evitando creación de "medios propios formales" con la  intención de huir de las reglas y principios del derecho administrativo.

Finalmente interesa destacar la previsión de la Disposición Adicional Cuarta, que advierte de un plazo de adaptación y donde se afirma que las entidades que no tuvieran la consideración de poder adjudicador, preservarán esta especialidad en tanto no se oponga a la normativa comunitaria. Esto significa, lógicamente, que prima, en todo caso, el concepto funcional de poder adjudicador configurado por el Derecho europeo, tal y como sucede, por ejemplo, con la configuración de un ente como medio propio que, per se, tendrá consideración de poder adjudicador, tal y como se ha advertido, para la gestión de los mercados municipales a través de empresas públicas configuradas como medios propios en  la Resolución 23/2015 del Órgano de Recursos Contractuales del País Vasco, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 104/2015 y la Resolución 125/2016 Tribunal de Contratos Públicos de Madrid.

Conviene, en todo caso, recordar la importancia de la jurisprudencia del TJUE es advertida en el considerando 10 de la Directiva de contratación pública de 2014:"El concepto de «poderes adjudicadores», y en particular el de «organismos de Derecho público», han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia. A tal efecto, ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un «organismo de Derecho público», ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil."

Esto significa que cualquier entidad configurada como medio propio tendrá, en todo caso, la consideración de poder adjudicador y no podrá defender o argumentar que prima un carácter mercantil, pues, como ha insistido el TJUE aun una actividad mercantil, si es de interés general, se considera poder adjudicador (desde la STJUE de 10 de noviembre de 1998, Asunto C-360/96. BFI Holanda, es indubitado que se está en presencia de un poder adjudicador cuando la función o actividad, aunque fuera industrial o mercantil, es de interés general). Y sin riesgo empresarial, por cierto, ya no existe actividad industrial o mercantil (STJUE de 16 de octubre de 2003, en relación a la empresa pública española SIEPSA).

En definitiva, la nueva regulación estatal sobre el sector público tiene, hasta la efectiva transposición de las Directivas de contratación Pública, un destacado impacto sobre las reglas jurídicas aplicables a determinadas entidades del sector público, que deben acomodar de forma inmediata su práctica a estas nuevas reglas jurídicas. Se evita, así, la huida de las reglas propias mediante la técnica de la privatización de formas, imponiendo un criterio funcional corrector que debe dotar de coherencia al modelo organizativo público español.

Luísa García

 

¿Le parece que el procedimiento electrónico va a atar en corto a la corrupción?

Los medios y procedimientos electrónicos deber ser herramienta principal de simplificación y transparencia. Así, los medios electrónicos y la transición hacia la compra pública electrónica, se manifiestan, en este contexto, como un eje de reforma irrenunciable, si bien parece existir, como destaca M. CAÑO, cierta falta de visión. Las experiencias europeas han demostrado los beneficios de las mismas: mayor rapidez de tramitación y adjudicación, reducción de costes y mayor eficiencia y mejor valoración social desde la perspectiva de integridad.

En todo caso son una herramienta más y no la única en la solución del problema de la corrupción.

Tocayo

 

¿La Plataforma de Contratación del Sector Público y el Registro de Contratos del Sector Público hacen que aumente la transparencia en la información sobre adjudicación de contratos públicos?

Por supuesto. Sin efectiva transparencia no hay concurrencia y sin información accesible por todos los licitadores, no hay transparencia. La nueva regulación pretende facilitar los trámites

Carmen

 

¿Cómo queda el procedimiento para declarar las bajas temerarias en la nueva regulación?

Se regula en el artículo 147. El régimen es muy similar al actual con la novedad, por exigencia europea, de que los órganos de contratación rechazarán en todo caso las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral. En todo caso conviene advertir que la presunción de anormalidad exige, para excluir a una empresa, acreditar la no viabilidad de la oferta. Este criterio sobre la necesidad de explicar y motivar la anormalidad de una oferta más allá de argumentos formales ha sido aplicado de forma constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3) de 20 de marzo de 2012 (Recurso de Casación núm. 2338/2011), viene a recordar que la declaración de anormalidad, en un supuesto de escasa anormalidad, obliga a la Administración a motivar la exclusión recordando que la finalidad de la baja anormal es «…. acreditar la inviabilidad del cumplimiento de las prestaciones contractuales en los términos que derivan de la oferta del contratista y dicha baja no puede entenderse temeraria por la nimia diferencia de precio ofertada, si se tiene en cuenta el total de presupuesto del suministro».

Pablo Toral

 

¿Cuáles son las nuevas exigencias en los contratos menores, en relación a exigir varias ofertas de diferentes empresas?

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público mantiene un régimen similar al actualmente vigente. El artículo 118 del Proyecto mantiene los mismos umbrales y la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan

Antonio Herrera

 

Estimado profesor, me gustaría preguntarle sobre la subcontratación y los encargos a medios propios (anteriormente, encomienda de gestión), y sobre la encomienda de gestión de la ley de régimen jurídico. 1.1 En concreto, cuando el proyecto de ley en su Art. 32, 6.b) habla de prestaciones parciales, ¿se refiere también a prestaciones accesorias del objeto principal del encargo -lo que sin duda ser, la más garantista-? 1.2. Por otro lado, ¿no aprecia usted contradicción entre que se permita subcontratar hasta el 60% del encargo con la acreditación de suficiencia de medios? 2. Por último, la encomienda de gestión del Art. 11 de la Ley de Régimen Jurídico, entiendo que solo se aplica a Entidades de Derecho Público, y no así, en consecuencia, a una sociedad mercantil estatal que sea medio propio. ¿Es correcta esta afirmación? Ello por dos razones, la primera, porque ahora se tendrá "el encargo a medio propio"; la segunda, que el Art. 11.1. 2� párrafo indica que las encomiendas de gestión "no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público", y sin embargo un encargo a un medio propio es un contrato de consultoría o de asistencia técnica, ¿sería correcto?

Un encargo a medio propio es una técnica auto-organizativa y no es un contrato público. Y se diferencia de al encomienda, porque esta es una técnica de coordinación competencial que no afecta a la decisión final.

La posibilidad de subcontratar hasta el 60 por ciento casa mal con la exigencia de disponer de medios disponibles.

Ángel Satué de Córdova

 

Respecto a la nueva ley de contratos que se encuentra en tramitación, ¿innova o armoniza y actualiza la misma en aplicación de la normativa europea?

La opción final del texto que se remite a las Cortes Generales es la de mantener el status quo y no uniformizar el régimen jurídico para todos los contratos con indiferencia de su consideración o no de Administración pública (se mantiene, frente a la opción inicial de su supresión, las instrucciones de los entes no Administración pública para los contratos no armonizados). Esta «deslegalización procedimental», como se ha venido advirtiendo desde hace tiempo, ha resultado claramente distorsionadora, pues ha permitido la proliferación de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para los operadores económicos, introduciendo, a mi juicio, innecesarias dosis de inseguridad jurídica que pueden conducir a la postre a una fragmentación del mercado, la cual, a su vez, favorece que aparezcan prácticas de naturaleza clientelar, que impiden el efectivo funcionamiento —por inadecuada concurrencia— de las economías de escala, lo que limita el principal objetivo de la reforma introducida por la Ley de Unidad de Mercado. No hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el «caos» regulatorio de los distintos procedimientos de licitación. Se podrá justificar el cumplimiento formal de las Directivas europeas de contratación pública, pero no de los principios inspiradores (y de la gestión pública) de la contratación pública que funcionan al margen de los importes.

En los contratos de importa armonizado se incorporan correctamente las exigencias del Derecho europeo.

María Rosa González Hernández

 

Mi pregunta no refiere a una "novedad" (en sentido estricto) de la nueva LCSP ¿Aunque sí lo fuera en la Ley de 2007 (art. 75.5), que se trasladó a la de 2011 (art. 87.5) y ahora al proyecto de la nueva ley (art. 102.7)�, sí que sería una novedad su aplicación efectiva y generalizada, por ejemplo, para las adquisiciones de compra pública innovadora� en procedimientos de adjudicación con negociaciones (diálogo competitivo y asociación para la innovación).
Establecido el contexto de la interpelación, mi pregunta concreta es:
¿Por qué se ignora de manera sistemática la posibilidad de celebrar contratos con precios provisionales, dentro de un límite máximo, y fijar el precio cierto definitivo por el coste incurrido admisible que es reembolsable al adjudicatario y la fórmula de cálculo del beneficio acordada?

A continuación ya viene, como consecuencia de lo anterior, el establecimiento del procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio; las reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para determinar el coste de las prestaciones; y, la potestad del órgano de contratación para efectuar los controles documentales y sobre el proceso de producción y, asimismo, los que tiene la potestad de efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

La respuesta a la primera cuestión es la falta de convicción en las ventajas del modelo de precios provisionales (que no puede ser la regla general) por parte de los órganos de contratación y la posterior “complejidad” de su concreción después, lo que exige, como bien sabe, auditoría del contrato. En todo caso, estoy de acuerdo con la afirmación “Pero cuando el objeto de la contratación no goza de la suficiente homogeneidad en las soluciones ofrecidas por los diferentes licitadores –debido a la complejidad de las prestaciones y las imprevisibles dificultades que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato–; cuando existen obstáculos significativos para promover concurrencia efectiva; y, por último, cuando la prospección y consulta al mercado es ineficaz –ya sea porque hay una notable asimetría de información entre las entidades contratantes y los licitadores y un desconocimiento de aquéllos sobre los aspectos técnicos y económicos de la prestación, debido a la necesidad de utilizar una técnica nueva, o no es posible encontrar información acerca de los costes de prestaciones análogas–, carece de sentido promover un procedimiento de adjudicación abierto o restringido, ya que existen elevadas incertidumbres imposibilitando un precio fijo del contrato, por lo que éste, en buena lógica, debería arrancar su ejecución con un precio provisional”.J.C. GOMEZ GUZMAN, en www.obcp.es).

Por supuesto estoy de acuerdo con la idea de que la auditoria de contratos es un instrumento útil de ayudar en la lucha contra el fraude y la corrupción. Su implantación exige voluntad política, en primer lugar y, sobre todo, impulso a la idea de profesionalización en la contratación pública.

Juan Carlos Gómez

 

La regulación del nuevo procedimiento abierto simplificado, de mantenerse así, ¿podrá conseguir que este procedimiento sea todo lo ágil y eficiente que se planteaba?

Este procedimiento incorpora medidas de simplificación que pueden, bien utilizado, impulsar la tramitación de la contratación y reducir plazos. En todo caso, la aplicación práctica que se haga del mismo puede favorecer, o lo contrario, el fin de este procedimiento.

Rosario Delgado

 

¿Pueden los altos cargos del Estado formar parte de las mesas de contratación?

No, pues la mesa es “órgano de asistencia técnica especializada” (323.2 PLCSP). Y se advierte que “En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual”. La Mesa debe ejercer las competencias y funciones que la ley le atribuye; y por ello su composición debe responder a criterios técnicos y no de otro carácter o circunstancia. Precisamente por cuanto se acaba de indicar, la DA 2ª.10 TRLCSP, establece la obligatoriedad de que formen parte de la Mesa quien tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico y el interventor. Y es así, para reforzar la adecuación a la legalidad de los acuerdos de ese órgano colegiado. El Acuerdo 43/2013, del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón advierte sobre la incorrección de incorporar a la mesa cargos políticos.

Sánchez Real

 

Gracias a todos por las preguntas y un cordial saludo, José María Gimeno Feliú

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José María Gimeno Feliu


 
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