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Juan Antonio Frago, Fiscal de la Audiencia Provincial de La Coruña, ha respondido a los lectores el 16 de mayo acerca de los delitos relacionados con el ámbito del trabajador (lesiones laborales, seguridad e higiene en el trabajo, mobbing...) y qué pasa cuando entran en los juzgados

¿Por qué se utilizan mucho las expresiones Juez pro operario y Juez pro empresario? ¿Hay mucha verdad detrás de estas expresiones? Gracias.

Las citadas expresiones tienen que ver con el inseparable sustrato psicológico que tiene toda persona, en este caso un Juez estrictamente dentro de su faceta profesional, respecto a la forma de resolver un conflicto, tal y como ocurre en la jurisdicción penal donde hay jueces más proclives a la condena y otros a la absolución. Como cabe deducir de ambas expresiones el primero tiende a resolver a favor de las peticiones de los trabajadores y el segundo a favor de la empresa.

Sin embargo y dentro de lo que personalmente he constatado en mi carrera profesional, circunscrita a los procedimientos para la tutela de Derechos fundamentales ante la jurisdicción social, la distinción, a día de hoy, es anacrónica. Más bien, a mi juicio, lo que ocurre es que el Derecho laboral o del trabajo tiende a proteger al trabajador al ser la parte débil de la relación contractual, dentro de los matices que cada Gobierno en particular esboce en instituciones concretas de su regulación. En todo caso, siempre que la resolución se ajuste a Derecho, cualquier otra apreciación subjetivista debe ser tenida por superflua.

Asun

 

¿Cree que ha caído la picaresca ante la situación de crisis y se trabaja más que en otras épocas?

Si usted se refiere con el término “picaresca” a la comisión de delitos, se ha comprobado que ha repuntado su número, como es lógico en toda situación de crisis. Si por el contrario considera el referido término desde la perspectiva de la simulación de enfermedades u obtención de bajas laborales indebidas, esto es materia más propia de un Inspector de Trabajo, que manejará estadísticas reales y una percepción propia de su desenvolvimiento sobre esa realidad. En este caso concreto mi opinión tiene tanto fundamento como la de cualquier otra persona.

Yo mismo

 

¿Cómo cree que se puede resolver el mobbing?

Es una pregunta a mi juicio muy amplia, aunque intentaré respondérsela. El mobbing o acoso laboral parte de un problema no resuelto en el seno de una Administración o empresa privada y en el que, por la razón que sea, no se han adoptado mecanismos internos para la corrección interna del problema. Así las cosas, teniendo en cuenta que el mobbing puede surgir de 3 maneras (de superior hacia inferior, de inferior hacia superior y entre iguales), en el momento en que la víctima acaba estallando, las únicas opciones viables son acudir a la Inspección de Trabajo, la inspección de su administración (si es que existe) o los tribunales.

Acosado

 

¿Cree que corren malos tiempos para la responsabilidad penal del empresario en materia de siniestralidad laboral?

Desde la gran reforma del Código penal de 2010 se ha generalizado, para los delitos que la ley prevé, la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31 bis del Código penal). En el concreto caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores se ha de tener muy en cuenta lo dispuesto en el art. 318 del Código penal, que no prevé penas para la empresa sino, directamente, para el administrador o encargado del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediar el problema planteado, no hubieran adoptado medidas para solucionarlo. Desde luego, cada vez hay mayores medidas de protección hacia el trabajador y desde el momento en que el accidente laboral se produce, por ejemplo, por la falta de plan de prevención de riesgos laborales, por falta de formación del trabajador en medidas de protección, o por ausencia de medios de protección (p. ej. cascos, andamios correctos, arneses de seguridad, etc.), la respuesta penal viene a ser objetiva para el empresario incumplidor.

Marta

 

¿Piensa que hay criterios objetivos en la valoración de lesiones?

Entiendo que se ha de distinguir. Por un lado, respecto a las lesiones físicas (desde lesiones menores como rasguños a otras intermedias como pérdida de flexibilidad de una articulación o de un diente o dedo, llegando a las más graves como la muerte o una parálisis), están tanto determinadas por la ciencia médica como cuantificadas económicamente por el respectivo baremo.

Respecto a las lesiones psíquicas, desde la perspectiva de la ciencia médica entiendo que están bien determinadas las mismas. Sin embargo, las consecuencias psicológicas, la huella psíquica que puede dejar un evento delictivo-lesivo, al no estar determinadas a nivel legal sus consecuencias, la jurisprudencia es muy fluctuante en cuanto al valor que alcanzan las indemnizaciones y aquí entiendo que el Tribunal Supremo debería pronunciarse para establecer parámetros.

Por otro lado, se ha de recordar que en la jurisdicción penal las indemnizaciones previstas en el baremo de tráfico pueden ser incrementadas discrecionalmente por el juzgador a resultas de que el hecho procede de un delito, por la maldad intrínseca que conlleva (Sentencia del Tribunal Supremo 620/2013, de 20-II, Ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer).

Lesionado

 

¿Son parciales los informes de los peritos?

Desde el momento en que hay tantos tipos de informes periciales como personas, por su propia evidencia, puede uno encontrarse de todo. Debemos recordar que, sin ser exhaustivos, cabe hablar de periciales médicas, psicológicas, de voz, caligráficas, informáticas, contables, de imagen, de ruidos, etc. Es algo que se da por hecho que el perito de parte algo puede acabar arrimando el ascua a la sardina de quien le paga, como puede ser silenciar o no entrar en profundidad en algún punto que pueda serle perjudicial. De todas maneras, lo que es indudable es que un perito que haya preparado bien el asunto y sepa exponerlo al tribunal hace ganar muchísimos puntos a la posición que defiende su cliente, al contar con unos conocimientos de los que, habitualmente, carece el órgano jurisdiccional. Imaginemos un accidente laboral: No es lo mismo llevar cuatro partes médicos de asistencias a un juicio, que un perito que puede explicar al Tribunal cualquier duda y sabe exponer de manera ordenada la causa de la lesión, la inexistencia de lesiones previas que hayan podido ayudar a agravar la ocasionada por ese accidente, las secuelas, cómo se ha ido desarrollando la recuperación del trabajador, etc.

Perito... en dulce

 

Mobbing, integridad moral y derecho de los trabajadores, ¿son tres delitos para una misma conducta?

La figura del mobbing, en mi humilde opinión, ha sido introducida de forma deficiente en nuestra legislación penal. Al reformarse en el año 2010 el art. 173. 1 del Código penal, se introdujo únicamente la posibilidad de que los actos de hostigamiento se produzcan del superior jerárquico hacia el inferior. Sin embargo, están más que documentados casos de acoso entre compañeros (iguales en rango dentro de la estructura profesional) y de varios subordinados hacia un superior jerárquico. Estos dos tipos han de circunscribirse, necesariamente y ante la ausencia de específica previsión legal, en el delito genérico contra la integridad moral, que al final resulta aparejar la misma pena.

Por otro lado, esto introduce el problema, no resuelto de forma clara por los tribunales dado el poco tiempo que ha pasado desde la introducción del tipo penal, de la posible concurrencia del delito de mobbing (173. 1 Cp) con el delito de lesiones físicas o psicológicas (art. 147 del Código penal para los casos de agresión, en el caso de las físicas y para los casos en los que la víctima necesite un tratamiento médico para superar, p. ej., un trastorno adaptativo o depresión consecuencia de las vejaciones) o con un delito contra los derechos de los trabajadores, p. ej. arts. 315 y ss del Código penal.

María Josefa

 

Hola: ¿Dónde está el límite, si es que es palpable, para que un caso de mobbing termine en la jurisdicción penal? ¿Se detectan muchos fraudes?

Realmente el que unos hechos constitutivos de acoso laboral acaben en la jurisdicción penal depende única y exclusivamente de las fuerzas que tenga la víctima para denunciar policialmente los hechos. Nadie, ni desde la perspectiva institucional ni desde la particular, acaba denunciando estos hechos y la víctima, al igual que ocurre en un caso que guarda gran analogía como la violencia psíquica de género continuada en el tiempo, puede verse sin prueba periférica, como son los testigos porque, al final, la inmensa mayoría de la gente no quiere problemas ni que se le involucre en guerras que considera ajenas.

En cuanto a la detección de fraudes, siguiendo con el paralelismo de la violencia de género psicológica continuada en el tiempo, es muy difícil hablar de fraudes “demostrables”. Puede acontecer que quien denuncia el mobbing denuncie un hecho real pero, entre lo inverosímil que suele aparentar el relato de hechos (porque no estamos ante agresiones de un momento concreto sino ante una tortura “gota a gota”, donde se demuestra la hostilidad hacia la víctima en hechos menores, considerados uno a uno) y lo realmente difícil que es probarlo, porque exige desplegar prueba para un buen número de hechos, desde el momento que hay que convencer a un juez, puede darse la situación de que no se despliegue suficiente prueba para forjar la convicción judicial. También cabe la posibilidad de que la víctima, simplemente, haya sobredimensionado su conflicto laboral.

Rebobino

 

En una situación de acoso laboral "delicado" y ante la dificultad de obtener testimonios de terceros. Ante la necesidad de facilitar pruebas de parte ¿qué mecanismos de obtención no son admitidos por los tribunales?

Todas aquellos que sean constitutivas de delito o vulneren algún derecho fundamental, como, por ejemplo, intervenirle un teléfono a alguien.

Acosado

 

La nueva Ley de Jurisdicción Social, amplía las funciones de ustedes entre ellas en los procesos para la tutela de derechos fundamentales. ¿Piensa usted que actualmente las demandas por lesión de garantía de indemnidad se reclama por los trabajadores con mayor frecuencia, procurando la nulidad del despido?

Lo cierto es que la alegación de la garantía de indemnidad se repite muchísimo, junto a un muy sensible auge del llamado mobbing maternal, y es que la represalia laboral (sanción, despido, cambio de funciones inmotivado, etc.), está a la orden del día y no sólo en la empresa privada. Por otro lado y como bien señala usted, la vulneración de derecho fundamental en el concreto caso del despido conlleva la declaración de nulidad del mismo, obligando al empresario a reponer al trabajador en la exacta posición laboral y con los mismos derechos que venía ocupando. Teniendo en cuenta la situación actual del mercado laboral, es lógico que se usen todos los elementos al alcance para defender un bien tan preciado y escaso como es el trabajo.

María Díaz

 

si llevamos un caso laboral de despido con posible fraude a la seguridad social y fogasa, de un trabajador, que por la cantidad defraudada a este trabajador no es delito, pero sabemos de otros trabajadores en situación similar, que conjuntamente, la cantidad defrauda si podia ser delito, o en el supuesto de que se ha utilizado mismo procedimiento para cerrar empresas anteriores del grupo dejando deudas en seguridad social y fogasa, nos puede indicar una mínima guía para denunciar el tema.

Lamentablemente no puedo hacer una guía, puesto que esto podría ser tomado por asesoramiento. Lo único que puedo recomendarle es que cumpla su deber ciudadano y denuncie los hechos bien ante el Cuerpo Nacional de Policía, bien en el puesto de la Guardia Civil más próximo. Estos Cuerpos tienen profesionales de sobras capacitados para iniciar una exhaustiva investigación, si es que procede.

Pedro

 

Personalmente me parece que los procesos laborales tienen resultados un poquito imprevisibles y que depende del tipo de sensibilidad del juez. ¿Piensa lo mismo, o diferente? Cuando usted está presente en un proceso, ¿qué mentalidad le mueve? Muchas gracias por esta oportunidad.

Su pregunta y la que se ha formulado con el nº 1 entiendo que son parcialmente coincidentes. En todo caso, es muy difícil que cuestiones que parten de apreciaciones subjetivas, tanto por parte del trabajador como del empresario, puedan ser respondidas de forma unívoca por todos los jueces a los que se les plantease el mismo caso. Entiendo que esto debe ser corregido a través de existencia de normas que circunscriban lo mejor posible los supuestos de aplicación, cosa que no ocurre en muchos aspectos de los derechos fundamentales desde el punto de vista laboral. P. ej. la garantía de indemnidad se ha ido construyendo gracias a las distintas sentencias del TC y no verá ninguna ley concreta que se refiera a la misma; la libertad sindical debería ser, a mi entender, reformulada al haber pasado casi 30 años desde su promulgación y el Derecho del trabajo ha cambiado sustancialmente.

En cuanto a la cuestión de la mentalidad concreta del fiscal, en el ámbito laboral poco importa, puesto que nos encontramos constreñidos al sólo poder valorar si ha habido vulneración de Derecho fundamental o no. Imagine, por ejemplo, que previamente hay que resolver si ha habido cesión ilegal de trabajadores entre empresas; si el fiscal no puede entrar a valorar esa cuestión su dictamen está perjudicado de antemano. Personalmente, entiendo que el fiscal ha de adoptar una posición activa de cara a determinar si ha habido vulneración de derecho fundamental, interrogando al menos a las partes porque, como usted sabe, el abogado sólo interroga a su propio cliente si otra parte, incluyendo el fiscal, ha propuesto dicha prueba y muchas veces los abogados no piden, para no sacar datos a la luz, el interrogatorio de la contraparte.

Candelaria

 

Buenos días Sr. Fiscal: ¿qué frontera hay entre el mal rollo y el mobbing, o la tensión y el mobbing? (no es una pregunta superficial)

Su pregunta en modo alguno es superficial y tiene toda la lógica y base del mundo. Existe un síndrome que es del burn out o “quemado”, precisamente por lo que llama usted mal rollo, que puede ser la situación que se da en el trabajo cuando uno no está a gusto en el mismo (que puede venir dada por cuestiones tales como, p. ej., retrasos en los pagos, condiciones laborales penosas, cuestiones de fuera del trabajo que acaban incidiendo en el mismo, etc.). Para hablar de mobbing debería acudir usted a la Nota Técnica de Prevención nº 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo y que lleva por título “El hostigamiento psicológico en el trabajo: mobbing”. Sería bueno que el Legislador, o al menos el Gobierno a través de un reglamento, aprobasen una norma que lo defina con parámetros legales, porque la Nota Técnica no tiene valor legal, aunque personalmente le puedo decir que la veo muy razonable. Para concluir, entiendo que las diferencias básicas entre mal rollo/trabajador quemado y acoso laboral/mobbing parten de que 1) en el acoso laboral hay acciones directas de hostigamiento hacia la víctima, 2) que son intencionales, 3) que hay una pluralidad de ellas y/o repetición en el tiempo.

Pregunta importante acerca del mobbing-Tulio

 

¿Considera delito que un informático despedido aporte al procedimiento de despido correos electrónicos obtenidos haciendo uso de su puesto en los que el jefe hable mal de él?

Para contestar a su pregunta primero habría que saber si el correo lo ha recibido usted directamente, en cuyo caso no hay el más mínimo problema, o, por el contrario, los ha obtenido por cracking, en cuyo caso, evidentemente, sí estaría ante un delito.

Javier

 

¿qué se puede hacer cuando han archivado provisionalmente un asunto por acoso laboral en la vía penal?

La única opción es recurrir, si se estuviese en plazo, o aportar nuevas pruebas, si el sobreseimiento se produjo precisamente por falta de prueba.

Carmen

 

¿Qué tipo de asuntos relacionados con seguridad e higiene ha tratado más?

Los dos más habituales son los accidentes laborales con lesión o muerte del trabajador y el acoso laboral, que desde diciembre de 2010 es delito autónomo (173. 1 Cp), y del que cada vez se ven más denuncias.

Juanjo

 

¿cómo probar el mobbing de un mando intermedio (Jefe) por su superior directo -Director de área? ¿Cómo es posible abordarlo para una posible resolución del contrato vía art 50 ET? Muchas gracias

Los hechos son, que un mando intermedio de empresa sufre por parte de su superior directo (Director de Área), presiones, acoso constante para el rendimiento del trabajo, dificulta su conciliación de vida laboral y familiar y realiza continuos reproches y ataques dialécticos a su labor por su no disponibilidad de horario y no quedarse hasta las 2AM y 3AM como algunas veces han hecho otros compañeros de su área. La víctima cree que por su condición de Jefe, debe aguantar dichas situaciones, hasta que finalmente cae en una depresión por creerse que no es capaz de superar las situaciones de estrés.

El acoso laboral, tanto en la perspectiva laboral como penal, puede ser probado a través de testifical (otros trabajadores), documental (correos electrónicos, conversaciones grabadas en las que intervenga el mismo sujeto que graba, circulares de empresa, etc.) y pericial (informes médicos, pericias en sentido estricto de psicólogo o psiquiatra habilitado o del Instituto Legal de Medicina en el ámbito penal). Desde el punto de vista procedimental caben dos opciones; art. 50 ET en el caso de que el trabajador pretenda rescindir el contrato y obtener la indemnización por daños y/o acudir al procedimiento de derechos fundamentales para que cese la actuación de la empresa en cuestión y se le conceda la indemnización que pueda proceder. La prueba, se escoja la vía que sea entre esas dos, no deja de ser la misma.

Abogada laboralista

 

¿Qué consecuencias cree que podrá tener la nueva responsabilidad penal por faltas de alta? ¿Cree que podría violar el principio non bis in idem? Gracias

Entiendo que usted se refiere al art. 311. 2 Cp según la nueva regulación de la LO 7/2012 (BOE de 28-XII-2012). De conformidad con la doctrina de nuestro TC (Fundamentos Jurídicos 6º y 7º de la STC 2/2003), en el caso de que concurra pena y sanción administrativa, se deben hacer las operaciones oportunas para que nunca se pague ninguna cuantía económica, la pena de prisión no cuenta aquí, más allá de la más grave de entre las dos. Por tanto, en conclusión, entiendo que no habrá bis in idem entre el delito mencionado y la infracción en materia laboral.

Esther

 

 

Por último, deseo agradecer a Legal Today la oportunidad que ha supuesto este Encuentro Digital de tener una experiencia jurídica muy distinta al quehacer habitual (cuando me lo dijo y ofreció la Dra. García Quintas no me imaginaba que su predicción alcanzaría tal grado de realidad) y a sus lectores, puesto que, debo reconocerlo, se han planteado preguntas sumamente interesantes, algunas de ellas de nada fácil respuesta.

Juan Antonio Frago. Fiscal de la Audiencia Provincial de La Coruña

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Juan Antonio Frago


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