Màrius Miró, Socio del Departamento Civil y Procesal en Roca Junyent, respondió sus dudas sobre arbitraje, ¿es el futuro de los procedimientos?

Muy buenas, yo no apuesto porque el arbitraje pueda sustituir al proceso judicial absolutamente. Lo que si sería bueno es desatascar a los tribunales con el arbitraje y la mediación civil que acaba de aprobarse. Qué opina al respecto? Gracias

Efectivamente, por un lado, la jurisdicción ordinaria no puede ni debe desparecer y es de momento impensable: tiene un papel insustituible a cubrir. Pero, por otro, es también verdad que muchos asuntos que pueden solucionarse por medios extrajudiciales acaban ante los Tribunales ordinarios, sobrecargándolos inútilmente. De todos modos pienso que los criterios para someter un tema a arbitraje deben residir en la propia naturaleza del contrato o controversia de que se trate y del sistema arbitral mismo, es decir: de que sea éste el que les resulte el más idóneo. Apunto algunas razones: (i) por tener una fecha fija y cierta en la que se sabe que el conflicto será resuelto; (ii) que lo será por una persona precisamente experta y con experiencia en la materia de que se trate; (iii) que puede dedicar y dedicará sin duda mucho más tiempo a la controversia, (iv) por su carácter menos enemistoso; (v) sobre todo, está indicado en aquellos supuestos en que las partes deben seguir relacionándose y no puede quedar bloqueada la relación jurídica - o humana – por una controversia; por ejemplo los contratos de tracto continuado: conflictos societarios, contrato de obra, o de agencia y/o de distribución, cuestiones entra familiares, etc; y (vi) en los contratos internacionales, en los que ninguna parte desea someterse a la jurisdicción del Estado de la otra.

Tengo mis dudas sobre el éxito de la propuesta. De hecho, en arrendamientos urbanos, donde antes se solía pactar la sumisión a arbitraje, ahora hay sumisión a la jurisdicción ordinaria, como me ha pasado a mí.

La nueva regulación de los desahucios por falta de pago - los llamados “desahucios Express” - hacen mucho más conveniente que éstos se diluciden ante la jurisdicción ordinaria. No aconsejo el sometimiento a arbitraje de este extremo, y por tanto de todo conflicto que surja de un arrendamiento. Aunque pueden quedar para el arbitraje otras cuestiones arrendaticias: oscilaciones en las rentas, naturaleza de determinadas obras en el sentido de estar contempladas en el contrato o no. Piénsese además que son nulos los compromisos arbitrales firmados por consumidores y usuarios en los contratos (previos a la discordia), y muchos arrendatarios lo son.

No pocos dudan que la profesión de Procurador de los Tribunales en España tal como la conocemos, centrada en la representación procesal, está llamada a sufrir importantes cambios en los años venideros tal y como se desprenden de todas las reformas acontecidas últimamente y las que quedan por venir. Me gustaría saber qué opina sobre el futuro de esta profesión y si llegará a desaparecer como tal. Un saludo.

En el Arbitraje no es necesaria la intervención de Procurador. De hecho prácticamente nunca se produce. El Abogado lleva la representación y defensa del cliente.

Buenos días: Es conocido por todos las bondades y ventajas del arbitraje, mas ¿sigue siendo el coste del mismo su principal desventaja? Sobre todo en el ámbito internacional, acudir a este medio de resolución es algo elevado. Gracias, un saludo.

No siempre se compara bien el tema de los costes. Es verdad que en el arbitraje debe hacerse un desembolso inicial (para la Institución, si la hay, y para el Árbitro) que no existe ante la jurisdicción ordinaria (aunque en ésta están creciendo las tasas y depósitos y empieza una cierta tendencia al co-pago). Pero en cambio, no hay procurador, ni segunda instancia, ni acaso, casación. Por ello a la larga la diferencia de costos no es importante y a veces no existe. Sobre todo si se tiene en cuenta el factor tiempo: los costes que supone a una empresa estar pendiente años y años de un determinado problema: la propiedad de una marca, la validez de un acuerdo, la vigencia o resolución de un contrato, etc., todo lo cual le impide establecer su plan de negocio futuro durante mucho tiempo.

Es cierto que las Cámaras Internacionales son más caras, se debe a que normalmente administran muchos arbitrajes, de mucha cuantía y con árbitros internacionales, lo cual supone una infraestructura de secretaria importante y unos honorarios de árbitros elevados. Pero también es mucho más caro litigar en el extranjero: hay que pagar al abogado local (español) que seguirá sin duda guiando al cliente e intermediando con el abogado que se elija en el Estado donde se siga el juicio, hay que pagar los honorarios de éste, realizar traducciones, etc.

D. Màrius, ¿cuándo debo ofrecer a mi cliente mediación y cuándo arbitraje?

En la mediación ambas partes han de querer llegar a un acuerdo. Luego lo lograrán o no, pero ha de existir esta voluntad inicial. Entonces el sistema, con un buen mediador, logra muchos éxitos. Han de valorar que es mejor superar y resolver el conflicto que mantenerlo durante años para obtener –acaso – aquello que pretenden, muchas veces, tengan razón o no. En el arbitraje en cambio no son las propias partes las que se dan a sí mismas la solución, sino que difieren ésta a la imposición de un tercero, como en los juicios ordinarios, en este caso, al árbitro.

Leo una cosa en Legal Today que me gustaría que me explicase para poner de relieve el valor del arbitraje: "Los acuerdos de mediación tienen un índice de cumplimiento voluntario por las partes superior al de los laudos arbitrales y las sentencias, que alcanza hasta el 98 por 100 de los casos."

Sin duda es por lo que he contestado en la pregunta anterior: en la mediación ambas partes desean llegar a un acuerdo que, simplemente negociando, no han logrado, pero prefieren acabar con el conflicto, aún cediendo parte, que mantenerlo. Sin duda les hace más daño alargarlo que resolverlo.

En general, entre nuestros clientes existe la percepción de que el arbitraje sale caro en comparación con los procesos judiciales y que salvo en Madrid y en Barcelona, el nombramiento del árbitro/árbitros puede ser muy lento. ¿Comparte Ud. esa opinión?

Empiezo por el final. Es fundamental someterse a una Corte Arbitral seria y competente. La elección de la Corte a la que uno de somete debe ser una decisión meditada. Muy a menudo se redactan convenios arbitrales deprisa y corriendo, ya al final de los contratos, como un apéndice sin importancia y en cambio puede tener una trascendencia decisiva en el momento que haya discordias respecto a cómo sea el arbitraje, ante quién, y por tanto cuánto dure y qué calidad tenga. En cuanto a que el Arbitraje es más caro que un proceso arbitral, me remito a la respuesta dada al respecto a la pregunta anterior sobre este mismo tema.

Mi duda es si la mediación puede de verdad sustituir al arbitraje. O dicho de otro modo, ¿se evita - o retrasa - un arbitraje utilizando la figura de la mediación? No sé hasta qué punto deberían ser incompatibles los dos procedimientos.

El hecho de que suela hablarse conjuntamente de mediación y arbitraje bajo las siglas de ADR, no debe llevarnos a confundirlos: son cosas muy diferentes y por ello no creo que sean incompatibles en absoluto, como no lo es la mediación respecto de un juicio ordinario. Por ello mismo la mediación no debe compararse con el arbitraje. Por la mediación las partes – con la ayuda de un tercero – alcanzan ellas mismas su propio acuerdo. El arbitraje, como un juicio, impone una solución mediante la opinión de un tercero: el Laudo. Si la mediación fracasa, ciertamente se ha retrasado el procedimiento, sea judicial o arbitral, pero vale la pena tratar de evitarlo, porque si, por el contrario, tiene éxito supone un enorme ahorro de tiempo, dinero, esfuerzos y desgaste de todo tipo.

La anulación del laudo se ha atribuido a los TSJ, pero sigue sin llegarse a la casación ¿seguiremos teniendo 17 interpretaciones diferentes de los motivos de anulación del laudo?

En mi opinión haber llevado al TS la acción de anulación habría sido un grave error, primero porque es un juicio verbal, segundo porque, colapsado como está (probablemente por tener demasiadas competencias) retrasaría la solución 4 ó 5 años, lo que atenta directamente a la principal ventaja del arbitraje: la celeridad. La pluralidad de tribunales es una realidad con la que hay que contar. Y en Derecho, para bien o para mal, las diferentes interpretaciones o aplicaciones de la norma, también. En toda clase de asuntos. Pero más aún en concreto en el arbitraje. Pensando con amplitud de miras, en el mundo, en Europa y también en España, la mayoría con gran diferencia de arbitrajes son internacionales. Entonces, sucede que cada arbitraje tiene las acciones de impugnación propias del Estado donde ha sido su sede, y el criterio de los Tribunales de ésta (Convención de New York de 1.958) Al pasar de las diferentes Secciones de cada Audiencia (excepto en Barcelona, donde todas las acciones de anulación se repartían a la Sección 15ª) a los TTSSJJ se ha ganado en unidad de criterios. Por otro parte, en general, la creciente tendencia en materia de competencia es descendente, descentralizándolas en los órganos inferiores, Y finalmente, no puedo dejar de aludir al art. 152 de la Constitución – que se refiere a las nacionalidades cuyo estatuto se ha aprobado por referéndum – conforme al cual el TSJ culmina y acaba con todos los procesos iniciados en su territorio; luego añade que sin perjuicio de las competencias del TS, pero éstas, en una interpretación conjunta y sistemática del precepto - si no se quiere dejar vacía de contenido, inútil e inservible y sobrante la competencia que atribuye a los TTSSJJ, han de ser otras que culminar y acabar los procesos iniciados en la Comunidad correspondiente. Por tanto, unificación de doctrina. (Algunos o algún reciente Estatuto de Autonomía, aprobado por Ley Orgánicas del Estado, contiene más claramente esta idea.

¿Qué diferencias hay entre el arbitraje institucional (como el de las Cortes de las Cámaras de Comercio) y el arbitraje libre?

En el arbitraje institucional, en primer lugar, la parte que quiere iniciar el arbitraje se dirige ya directamente a la Institución competente y ésta se encarga de notificarlo a la otra parte, de tramitar y gestionar todo lo conducente a la constitución del procedimiento arbitral propiamente dicho (provisiones de fondos, notificaciones, nombramientos de árbitro). En segundo lugar, gestiona y administra proveyendo de toda la logística necesaria el proceso arbitral, digamos que como en funciones de secretaria, para todo lo cual tiene publicadas unas tarifas, tanto para la propia Institución como para el árbitro, que se conocen de antemano. Y tercero (“last but not least”), su Reglamento suple todo aquello, que no hayan pactado las partes en el convenio arbitral o posteriormente. En el arbitraje libre, más conocido como “ad hoc”, la parte que desea iniciar el arbitraje ha de requerir a la otra, y en caso de que ésta se niegue por cualquier causa, debe acudir a los Tribunales (TSJ) en el procedimiento para la designación de árbitros previsto en el art. 8 de la Ley de Arbitraje. Entonces las partes deben convenir los honorarios y gastos con el Árbitro o Árbitros; los partes o los Árbitros proveer de los medios materiales para el desarrollo del arbitraje, y convenir el procedimiento enteramente, sin Reglamento subsidiario alguno; en caso de falta de acuerdo de las partes fija el procedimiento el Árbitro.

¿Qué materias o tipos de asuntos son MÁS adecuados y cuáles MENOS adecuados para su resolución mediante arbitraje?

Los más adecuados son aquéllos en que, por razón de la naturaleza de la discordia o las relaciones entre las partes, son esenciales alguno de estos factores: el tiempo; la continuidad de las relaciones entre las partes mientras dura, o a pesar de la discordia, por el carácter menos enemistoso que tiene el arbitraje; la especialización en la materia y una dedicación especial para juzgar, cosas que puede proporcionar y, de hecho, proporciona un árbitro bien escogido. Así, podemos citar, en general los contractos de tracto continuado, como cuestiones societarias de cualquier tipo de sociedades, en especial las personales; de construcción; de franquicia; agencia; distribución; arrendamiento (excepto por falta de pago); o aquéllos casos en que sea importante para las partes que se resuelva con confidencialidad, o haya relaciones a preservar (familiares). Los menos indicados son los asuntos donde hay título ejecutivo, pudiendo acudir inmediatamente a la ejecución, y los de pequeña cuantía.

¿Es posible el arbitraje en rebeldía?

Sin duda. En Derecho interno está expresamente regulado en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje.

En Arbitraje internacional no figura como motivo o excepción para que un Estado deniegue la ejecución de un Laudo dictado en otro ni en la Convención de New York de 1.958 ni en el Convenio Europeo de Ginebra (concreción de ésta para los Estados europeos) de 1.961.

En los supuestos en que una de las partes sometidas a arbitraje decide no pagar la provisión de fondos solicitada por el Tribunal Arbitral y la otra parte no puede o no quiere suplir dicho gasto, ¿cabe la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria?

Desgraciadamente no. El convenio obliga en todo caso, tanto positivamente: a la dilucidación de la controversia en arbitraje, como negativamente: impidiendo que los Tribunales conozcan de la misma. El supuesto planteado en la pregunta, ciertamente es usado con alguna frecuencia por las partes demandadas como “filibusterismo” procesal, y su remedio, duro para la parte instante del arbitraje, está previsto en el artículo 21.1 de la Ley de Arbitraje: consiste en la posibilidad de que la parte instante supla la provisión que debe hacer la parte instada, lo cual recoge luego el Laudo como condena con lo que puede resarcirse de los así pagado más los intereses. Un caso interesante es el resuelto por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona de 16.12.2009. En él, la parte instante, solicitando en el arbitraje un aplazamiento del plazo para pagar que le fue concedido por el Tribunal, procedió a interponer juicio ordinario contra el demandado pidiendo la condena a pagar directamente a la Institución su parte de provisión de fondos, con responsabilidad solidaria del Administrador, petición que estimó íntegramente la Sentencia.

El arbitraje me parece una formula rápida de solución de conflictos, sin embargo, mi desconfianza a la integridad de los -algunos- arbitro (normalmente juntas directivas de colegios de abogados) me hacen recelar de esta vía de heterocomposición. ¿Cómo combatirlo? ¿Seguro profesional específico? ¿Sanción penal?

He contestado en alguna pregunta anterior que es esencial cuidar de someterse a Instituciones Arbitrales serias y competentes. Éstas – la experiencia lo demuestra – proceden con sumo cuidado en el nombramiento de los Árbitros, sobre los que no cabe desconfianza en su integridad. Al menos en mayor medida de la que puede caber – si es el caso – en la existencia de influencias, prejuicios, amistades, partidismos en otros foros y/o jurisdicciones.

Es indicativo en este sentido la diferencia del grado de cumplimiento voluntario de los Laudos, que es de cerca del 80%, frente al de las Sentencias, que ronda el 20%.

El artículo 14, 3 de la Ley de Arbitraje (redacción de la Ley 11/2011) impone a las Instituciones el deber de velar porque los árbitros cumplan las condiciones de capacidad de los árbitros prevista por las partes, la transparencia en su designación, y su independencia. El artículo 21,1 prevé la responsabilidad civil de los Árbitros y, en su caso, las Instituciones por mala fe, temeridad o dolo, y la exigencia de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente cuya cuantía debe establecer un reglamento.

Si a través de un Arbitraje se cometiera un delito, evidentemente cabría la sanción penal.

Muchas gracias a todos por las interesantes preguntas formuladas y a Legal Today por habernos brindado la oportunidad de participar en este Encuentro Digital. Esperamos haber podido resolverlas de un modo práctico y accesible y con ello haber aportado claridad sobre el arbitraje. Quedamos a vuestra entera disposición para que os dirijáis a los profesionales del área de Arbitraje y Procesal de Roca Junyent (www.rocajunyent.com) en caso de queráis profundizar en el tema, comentar y/o proponer cualquier otra cuestión. Recibid un cordial saludo,

Màrius Miró