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MIGUEL SALAS, SOCIO ABOGADO DE SALAS Y DONAIRE

“El art. 348bis originará un aluvión de demandas”

28 de Febrero de 2018

Ya están llegando las demandas amparadas en el art. 348bis de la Ley de Sociedades de Capital a los Juzgados. El bufete Salas & Donaire ha sido el despacho que ha interpuesto las dos primeras, frente a la Dirección General de los Registros y el Notariado, con lo que se inicia el camino que llevará en los próximos años a determinarse por la jurisprudencia el ámbito de aplicación de dicho precepto, que tanta expectación jurídica y empresarial está levantando. Miguel Salas, socio abogado de Salas y Donaire, especialista en Derecho Societario y Penal Económico, desgrana en esta entrevista, los problemas que genera el art. 348bis en las compañías y los tribunales.

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¿Cómo se está afrontando judicialmente la aplicación del art. 348bis en los Tribunales?

El art. 348bis originará un aluvión de demandas por varios motivos. En primer lugar, por lo deficiente de su redacción que usa términos económicos ambiguos como el concepto "beneficios propios de la explotación". En segundo lugar, porque es la vía que usarán los minoritarios para salir de las compañías, cuando éstas no puedan proceder al reparto del tercio de beneficios sin despatrimonializarse. Y tercero, por la postura adoptada por la DGRyN, que ha optado por arrogarse una cualidad controvertida, que es la posibilidad de que sean los propios Registradores, los que decidan si se dan los presupuestos de dicho precepto, en procesos administrativos que carecen de las garantías que presenta un proceso judicial, lo que hará que se impugnen las resoluciones de dicha Dirección General de forma masiva.

¿Cuál es la nueva postura de la DGRN?

Intentar sustituir al Juez de lo Mercantil. Para la DGRN, la nueva redacción de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria les facultaría a analizar si, tras la petición de separación de un socio, se dan o no los requisitos del art. 348bis. Es lo que está haciendo: Analizar el caso, como si de un Juzgado se tratara, y acordar la designación o no del experto valorador, sin abstenerse cuando la sociedad niega tal supuesto, que es la postura adoptada antes. Lo único que se consigue con ello es invertir la identidad de quien debe demandar judicialmente. Antes, era el socio el que acudía al Juzgado para separarse. Ahora deberá ser la sociedad, por vía de la impugnación de la decisión de la DGRN, lo que implica un enorme retroceso, más gastos y más trámites.

¿Qué precedentes judiciales existen de la aplicación del art. 348bis?

Muy pocos porque el precepto estuvo en vigor escasos meses y hace unos años. Solo existe una resolución de audiencias provinciales, y es la sentencia 81/2015 de 26 de marzo, de la de Barcelona, que revocó otra del Juzgado de lo Mercantil de la misma ciudad. Esta sentencia es la que está siendo utilizada por la DGRN para darle contenido al 348bis, en cuanto a cuestiones tan sumamente complejas como la inclusión o no de los ingresos financieros, el análisis de los ingresos "propios de la explotación", etc. En lo referente al papel de la DGRN en esta materia, sólo existen dos sentencias que han sido dictadas por los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla y Murcia y cuyas decisiones son diametralmente opuestas. Mientras que la murciana considera que la DGRN no puede designar experto cuando la sociedad muestra su oposición al nombramiento, el juzgado sevillano, sí permite dicha posibilidad.

¿Por qué supondrá la nueva postura de la DGRN, más costo y complejidad?

Porque antes era el socio que aspiraba a separarse quien demandaba a la sociedad, y el proceso de designación de experto que valorara la compañía, y tuviera acceso a la información económica de ésta, se iniciaba cuando el Tribunal así lo acordaba. Ahora, si la DGRN opta por designar un experto, es la sociedad la que tiene que demandar tanto a la DGRN, tras un recurso de alzada contra la decisión del Registrador, y al mismo tiempo, codemandar al socio, o traerlo al proceso de alguna forma. Los Juzgados de lo Mercantil garantizan un proceso judicial contradictorio, con la práctica de pruebas documentales y personales. Un procedimiento administrativo en un Registro, no. La ambigüedad del precepto legal obliga a hacer un análisis caso por caso y eso debe hacerlo un juez. La DGRN ha tomado como dogma inatacable el contenido de la sentencia de la Audiencia de Barcelona, que a la postre lo que hizo fue analizar un caso concreto. En los próximos años, si no se aclara antes desde el poder legislativo, se clarificará el alcance y ámbito de aplicación del art. 348bis. Y eso deben hacerlo los tribunales, no un órgano administrativo.

¿Cuáles son los elementos de discordia del 348bis actualmente?

La norma establece que, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. La cuestión es determinar ¿cuáles son los beneficios propios de la explotación, en cada sociedad, y cuáles no? E igualmente, ¿cuáles son repartibles y cuáles no? La ambigüedad de la norma deja dudas, que deberán ser fijadas de forma casuística. Esa labor es la que pretende atribuirse la DGRN frente a los tribunales con la interpretación tan particular que dicho organismo hace de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, que -por cierto- nada dice de dicha facultad.

¿Cuál fue la finalidad de este controvertido artículo?

El art. 348 bis LSC, tuvo y tiene como fundamento de ser el evitar que los socios minoritarios estén en sociedades donde se les priva de sus derechos a obtener al menos una parte de los beneficios de la sociedad. El fin era impedir la "asfixia" económica de socios minoritarios, que durante estos años veían como se obtenían beneficios en sociedades pequeñas y cerradas, sin que quienes tenían el control de las mismas, procedieran a repartir dividendos, mientras que éstos obtenían otros rendimientos vía retribución de administradores, etc. El Tribunal Supremo venía considerando que la Junta General era soberana para decidir sobre dicha cuestión, y los minoritarios veían como no obtenían rendimiento alguno de sus títulos. Pero hay veces en que el ejercicio de esos derechos, por parte de minoritarios, es abusivo. La naturaleza de dicho ejercicio debe ser fiscalizada por un tribunal, no por la DGRN.

¿Se ha conseguido solucionar ese problema?

La finalidad de la norma es loable. La manera en que se pretende solventar, no del todo. No creo que la actual redacción del 348bis vaya a solucionar ese asunto. Y por el contrario puede originar una despatrimonialización de muchas compañías. De hecho, ya hay una propuesta de reforma del art. 348 bis, planteada por el Grupo Popular, que lo haría más restrictivo reduciendo el dividendo de un tercio a una cuarta parte, condicionando -además- los mismos, a que se hayan obtenido durante los dos ejercicios anteriores. Y excluyendo ya de forma expresa su aplicación si existiese un acuerdo de refinanciación homologado por el juez, o si la sociedad se encontrara en concurso. Lamentablemente sigue sin definir la cuantía a repartir con términos inequívocos.

¿En cuánto tiempo quedará fijado el ámbito del art. 348bis?

Hay que distinguir los dos aspectos en discusión: Tanto la competencia o no de la DGRN para designar expertos en casos de oposición de la sociedad al derecho de separación, como al contenido sustantivo del 348bis. Con respecto a lo primero, considero que se aclarará antes, pero por lo que se refiere al contenido jurídico del precepto, hasta dentro del próximo año no comenzarán a dictarse sentencias por audiencias provinciales y habrá que ver si continúan la senda marcada por la de Barcelona. Estimo que no antes de unos tres años podríamos tener la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo, lo que supondrá un período de gran inseguridad jurídica.

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