26 de Septiembre de 2018 | 06:57

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Andy Ramos, miembro de Bardají & Honrado Abogados y experto en Propiedad Intelectual

“El cierre de páginas web que vulneren la propiedad intelectual va a ser una batalla duradera y complicada”

1 de Marzo de 2010

Clausura de websites. Derechos de propiedad intelectual. Archivos protegidos. Páginas de enlaces. Redes P2P. Ley de los Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. ¿Le suenan estos conceptos? ¿Quién no ha escuchado, leído o visto información sobre el cierre de páginas web y archivos protegidos? ¿Y quién no ha opinado? Andy Ramos, miembro de Bardají & Honrado Abogados, colaborador de Legal Today y experto en la materia desgrana en una amplia entrevista su perspectiva al respecto de esta polémica situación.

Legal Today

La comisión de estudios e informes del CGPJ ha avalado el artículo de la Ley de Economía Sostenible (LES) que deja en manos de la Audiencia Nacional la competencia para decidir sobre el cierre de páginas web que vulneren los derechos de propiedad intelectual.

Sí, efectivamente, este órgano del Consejo General del Poder Judicial (integrado por juristas de gran prestigio) ha emitido sendos informes que avalan el articulado propuesto por el Gobierno para modificar cuatro leyes (la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley de los Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Ley Orgánica del Poder Judicial) con el objetivo de acabar con las actividades vulneradores de derechos de propiedad intelectual en Internet, no así con los actos que ocurran en el "mundo offline".

Aunque estos informes avalan la propuesta del Gobierno, podríamos decir que han sido la excepción dentro de la crítica general al anteproyecto, no sólo de la comunidad internauta, sino de asociaciones de juristas (como Derecho en Red, a la que pertenezco) y del Consejo Fiscal, que a través de un informe no vinculante critica, entre otros puntos, que se compare a la Propiedad Intelectual con el resto de bienes jurídicos del artículo 8.1 LSSICE (entre los que están la protección de la juventud e infancia, de la salud pública y la salvaguarda del orden público).

Efectivamente, el CGPJ avala el articulado de la LES, si bien hay que tener en cuenta tanto el objetivo que se pretende alcanzar con esta norma (perseguir a determinados actos vulneradores de derechos de propiedad intelectual en Internet), como el medio utilizado para ello (un procedimiento administrativo completamente desproporcionado).

Las páginas web que voluntariamente retiren los contenidos protegidos por derechos de autor que hayan colgado en Internet sin autorización no serán sancionadas. ¿Cree que va a haber una retirada importante de contenidos?

Para responder a esta pregunta hay que explicar primero qué se pretende conseguir con esta Disposición Final de la LES. Como ha manifestado en numerosas ocasiones el Gobierno a través de la titular del Ministerio de Cultura, el objetivo de esta modificación es acabar con las "páginas de enlaces", que son aquellas que no alojan directamente contenido, sino que facilitan a sus usuarios los links o hiperenlaces necesarios para disfrutar de obras musicales o audiovisuales protegidos por derechos de propiedad intelectual y que se encuentran alojadas en servidores como MegaUpload o RapidShare o circulan a través de redes P2P.

Esta actividad, completamente reprochable y parasitaria que se aprovecha del talento, la inversión y el trabajo de miles de personas para realizar una actividad comercial al margen de cualquier licencia o autorización de los titulares de derechos, no encuentra un claro acople en las infracciones contempladas en el Código Penal o en la Ley de Propiedad Intelectual. Esto es así porque a través de dichos enlaces no se reproduce, distribuye, transforma o comunica al público, strictu sensu, ninguna obra o prestación protegida, si bien se puede discutir si a través de estos se podría estar realizando un acto de puesta a disposición interactiva del artículo 20.2.i  LPI, que es lo que plantea la industria.

Aunque ésta es la finalidad del Gobierno, la LES habla de "contenidos que vulneren la propiedad intelectual", expresión más genérica que podría englobar a cualquier acto que infrinja derechos de este tipo, como una posible reclamación entre dos productoras o entre una entidad de gestión y un operador de telecomunicaciones.

De esta forma, aunque la intención del Gobierno es acabar con las páginas web que vulneren derechos de propiedad intelectual a través de dichas páginas de enlaces, la realidad es que los Tribunales no se han puesto todavía de acuerdo sobre si facilitar enlaces a contenidos protegidos supone un acto de puesta a disposición de la LPI o no, por lo que parece que el ejecutivo planea acabar por esta vía con una actividad que el poder judicial no ha concluido que sea una infracción de derechos de propiedad intelectual.

Volviendo a la pregunta, desconozco el nivel de retirada que habrá si la LES se aprueba sin que sufra ningún cambio durante el trámite parlamentario, máxime cuando estas páginas de enlaces han echado un pulso al Gobierno, a quien pretenden entregar el próximo 9 de marzo una lista de más de 1.000 páginas de enlaces autoinculpándose por su actividad. Todo parece indicar que va a ser una batalla duradera y complicada.

Y para quienes no retiren dichos contenidos, ¿cómo será el proceso para el bloqueo de una web?

En el hipotético caso de que se aprobase el proyecto de Ley tal y como está redactado en la actualidad y de que la actividad de estos proveedores de enlaces pudiese considerarse una infracción a derechos de propiedad intelectual, la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual sería la encargada de adoptar las medidas oportunas para interrumpir la prestación de dicho servicio infractor o para retirar tales contenidos (lo cual va más allá del simple bloqueo de una web).  

Una vez adoptada la medida sancionadora, la ejecución deberá contar con el beneplácito de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo cuando se encuentran afectados en dicho asunto los derechos y libertades garantizados del artículo 20 de la CE (como son la libertad de expresión, libertad de creación, etc.), si bien no podrán entrar en el fondo del asunto, sino simplemente valorar la afectación de tales derechos fundamentales en el procedimiento.

Una vez notificada la resolución de la Comisión, el Juzgado deberá convocar en el plazo de 4 días a una audiencia en la que se oirá al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de derechos afectados, resolviendo mediante auto autorizando o denegando la adopción de la medida propuesta por la Sección Segunda de la Comisión. Contra este auto cabe recurso únicamente ante la Audiencia Nacional quien, de nuevo, no entraría a valorar la posible infracción de derechos sino únicamente el respeto al procedimiento y la afectación de los derechos y libertades fundamentales del artículo 20 CE.

La fórmula elegida por el Gobierno, ¿le parece que contenta a la industria cultural y a la comunidad internauta?

Desde mi punto de vista, la solución propuesta por el Gobierno no sólo no contenta a la comunidad internauta sino que puede ser un caramelo envenenado para la industria del entretenimiento ya que se articula un procedimiento administrativo que no persigue el interés general propugnado por el artículo 103 CE, sino un derecho puramente privado y particular como es el de propiedad intelectual.

De esta forma, que un órgano administrativo persiga intereses y derechos particulares podría plantear serios problemas de constitucionalidad.

A ello habría que sumar que se desconoce el futuro funcionamiento y constitución de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, haciendo la propia LES una remisión a un futuro reglamento de desarrollo del que desconocemos su contenido.

Aunque este procedimiento promete acabar con determinadas actividades vulneradoras de derechos de propiedad intelectual, la realidad es que existen numerosas interrogantes que nos impiden concluir si el mismo es positivo o no para la industria del entretenimiento.  

¿Piensa que el informe existente no entra en algunos aspectos de la ley como la idoneidad del procedimiento previo administrativo?

Efectivamente, creo que los informes emanados del Consejo General del Poder Judicial podría haber valorado, aunque sea sucintamente, no sólo la corrección jurídica de las propuestas sino la pertinencia del procedimiento propuesto, máxime cuando la intención del Gobierno con esta modificación es por todos conocido y que la misma quizá no sea idónea para perseguir a las páginas que ofrecen enlaces a contenidos puestos a disposición sin autorización de sus titulares de derechos. De esta forma, y aunque la facultad de este órgano es valorar la adecuación de un proyecto de ley al ordenamiento jurídico, no su idoneidad, no hubiese estado de más que hubiese expuesto alguno de los interrogantes manifestados por multitud de juristas.

Ya que en la actualidad se está discutiendo en vía judicial sobre si estos actos infringen tales derechos especiales, el informe del CGPJ podría, al menos, haber enunciado dicha problemática para poder abordar la cuestión con una mejor perspectiva.

Ahora van a ser los Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional la nueva competencia de autorizar o no la ejecución de las resoluciones de la Comisión de Propiedad Intelectual (CPI) para cerrar páginas web o archivos protegidos. ¿Cómo cree que se va a desarrollar esta labor?

Aunque en un primer momento se comentó que sería la Audiencia Nacional la encargada de refrendar las resoluciones emanadas de la CPI, finalmente la propuesta del Gobierno es que sean los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo los que deberán verificar que no se encuentran afectos los derechos del artículo 20 CE.

Por tanto, la Audiencia Nacional tendría únicamente un papel revisor de los autos emitidos por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, no pudiendo entrar ni uno ni otro a valorar si realmente se habían infringido derechos de propiedad intelectual, sino únicamente si el procedimiento sancionador había sido conforme a Derecho.

Estos juzgados deberán resolver las denuncias de la Comisión de Propiedad Intelectual en el plazo improrrogable de cuatro días y tras oír a las partes interesadas.

Éste es otro de los puntos controvertidos del proyecto de ley, no tanto por su contenido sino porque todos los que nos dedicamos a esto sabemos que es absolutamente imposible de cumplir.

El Gobierno, consciente de los perjuicios que estas páginas ocasionan a una industria tan importante como la del ocio y el entretenimiento, ha querido articular un procedimiento rápido y eficaz que permita acabar con estas iniciativas lo antes posible. El problema es que, desde mi punto de vista, no ha sido consciente de que el procedimiento seguido quizá no sea el más adecuado, así como que los plazos marcados se alejan completamente de la realidad.

Si realmente se quería ofrecer a los titulares de derechos un sistema ágil que permitiera acabar con las actividades que, de forma flagrante, se aprovechan de las obras y prestaciones creadas por ellos, se debería haber analizado el sistema actual para modificar aquellas disposiciones que impidiesen actuar contra tales personas. De esta forma nos ahorraríamos los costes de un nuevo órgano administrativo, la articulación de un engendro jurídico dentro del Derecho Administrativo (que perseguiría vulneraciones a derechos privados), y un trámite parlamentario que demorará la aprobación de la propuesta varios meses.

El órgano clave será la futura Comisión de Propiedad Intelectual.

Sí, y aunque ya existía desde la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 una Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, que cambió de nombre en 2006 por su actual denominación, se pretende ahora que cumpla esa doble función. De esta forma, su sección primera se encargará de realizar funciones de mediación y arbitraje en materia de propiedad intelectual (función que, por cierto, ha tenido un nulo éxito), mientras que la nueva sección segunda se encargaría de salvaguardar los derechos de propiedad intelectual vulnerados en Internet.

Como dije antes, uno de los interrogantes es quién formará esta sección segunda que se encargará de adoptar medidas para evitar la vulneración de estos derechos especiales, que deberá ser en todo caso personas completamente ajenas al propio procedimiento para garantizar la independencia del órgano administrativo. Esta cuestión se resolverá en un futuro reglamento que desarrollará esta Disposición Final y cuyo contenido no conoceremos, probablemente, hasta que no se apruebe la Ley (si realmente ocurre).

Por cierto: usted, ¿cómo solucionaría esta incidencia?

Como he adelantado en una pregunta anterior, creo que se deberían haber analizado las instituciones que tenemos actualmente para comprobar por qué con ellas no se pueden eliminar estas conductas que, de forma parasitaria y con evidente ánimo comercial, tanto dañan a la industria del entretenimiento.

En primer lugar creo que habría que calificar claramente qué tipo de conducta ilícita realizan estas personas, ya sea una infracción de derechos de propiedad intelectual o la incursión en responsabilidad por facilitar los medios necesarios para que terceras personas infrinjan derechos de propiedad intelectual.

En este sentido, se podría modificar parcialmente el párrafo tercero del artículo 138 LPI (que de forma un tanto vaga permite actuar contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual (...), aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción) para poder enmarcar sin género de dudas este tipo de actividades dentro del mismo. De esta forma, los titulares de derechos, a través de un procedimiento judicial ordinario y mediante la solicitud de medidas cautelares, podrían solicitar la cesación de tales servicios, así como exigir la compensación por los daños y perjuicios causados.

Para ello, creo que también se debería modificar el artículo 1.1 de la Ley de Conservación de Datos de 2007, que en un exceso de celo por la privacidad de las telecomunicaciones, únicamente permite la cesión de datos a los ISP cuando sea requerido judicialmente al ser necesario para la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves. Esta excesiva protección por el secreto de las comunicaciones impide a un ISP facilitar los datos para identificar a un posible infractor cuyos actos no se pudiesen calificar como delitos graves, sino como faltas o como ilícitos civiles, como sería el caso de infracciones contra la propiedad intelectual.

De esta forma, al permitir la identificación de los infractores y al calificar como ilícita la actividad que se pretende perseguir, se estaría permitiendo a los titulares de derechos acudir a un procedimiento judicial ordinario para luchar por sus intereses y para exigir el cese de una actividad que, claramente, se aprovecha deslealmente de su trabajo. Con este procedimiento se podría tener una medida cautelar favorable en un periodo corto de tiempo, así como exigir el resarcimiento por los daños causados, y ello acudiendo a un procedimiento conocido por todos que entiendo más idóneo para la defensa de derechos de naturaleza privada.

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