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Rafael Gil Nievas, director de la asesoría jurídica de CEPSA

“La defensa jurídica de la empresa puede no coincidir con la defensa de sus gestores”

11 de Abril de 2018

Es difícil encontrar una persona que haya alcanzado cotas tan altas en el mundo del Derecho en diversas jurisdicciones. Rafael Gil Nievas es Abogado del Estado y ha sido consejero de diversas sociedades. Asimismo ha sido Consejero de Justicia de España ante la Unión Europea y gran parte de la normativa en vigor en materia de litigación internacional, derecho de sociedades o contratos internacionales deriva de normas que él negoció. Finalmente, cabe destacar que Gil Nievas ha estado trabajando años en Estados Unidos, ha estudiado en Harvard y en Columbia, donde se graduó con honores y pasó con nota los exámenes del Colegio de Abogados de Nueva York. Hoy dirige la asesoría jurídica de CEPSA un trabajo que, dice, le llena de ilusión.

  • “En la asesoría jurídica de CEPSA partimos de la base de que el Derecho no funciona como compartimentos estancos”
  • “La oficina legal de CEPSA se rige por los principios de formación, exigencia y cercanía”
  • “La relación del abogado de empresa con el negocio es mucho más estrecha que la del despacho”
  • “Si alguien piensa en los costes del cumplimiento, que reflexione y piense en los riesgos y costes del no cumplimiento”
Legal Today

El nuevo marco regulatorio en materia de Protección de Datos conlleva un reto para los departamentos jurídicos. ¿Cómo lo van a afrontar?

En CEPSA llevamos ya meses preparándonos para la entrada en vigor el próximo 25 de mayo del nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Efectivamente el RGPD supone un reto importante para las empresas y en el caso de CEPSA esto es particularmente relevante dado que contamos con millones de clientes. Creo que los trabajos de preparación deben constar de dos fases. La primera fase implica un laborioso trabajo de revisión de todos nuestros modelos de contratos, los modelos de consentimientos, los consentimientos de empleados en los distintos Estados miembros de la UE y las cláusulas de protección de datos de nuestros contratos de compras. Esta fase la hemos terminado. Pero, el hecho de que hayamos terminado esa labor de revisión jurídica y redacción no implica que nuestro trabajo haya acabado. Ahora viene la segunda fase, también importante, en la que debemos proceder a realizar una labor pedagógica, de difusión de la información, para lo cual estamos impartiendo cursos y charlas intentando garantizar que todos nuestros empleados y, principalmente aquellos con contacto más directo con datos personales, tengan la formación adecuada.

¿Qué otros retos tienen encima de la mesa?

En una empresa como CEPSA hay que afrontar retos constantes. El día a día de una de las empresas de mayor facturación de España ya implica, de por sí, una gran exigencia para su asesoría jurídica. En la de CEPSA partimos de la base de que el Derecho no funciona como compartimentos estancos, ni en cuanto a las áreas del Derecho ni en cuanto a las legislaciones estatales. Puedes encontrarte un contrato administrativo con importantes aspectos de Derecho Civil o puedes hacer negocios en un Estado y que se te aplique o se te pueda aplicar, en determinados aspectos, la ley de otro Estado diferente. En CEPSA somos muy conscientes de esta realidad. Además, estamos en pleno proceso de internacionalización, lo que implica nuevos retos. La visión amplia del Derecho nos ayuda a adaptarnos mejor y más rápido a las diferentes jurisdicciones en las que realizamos negocios. No es lo mismo hacer negocios en Argelia que en China, México o en Abu Dabi. También es muy diferente el modo de resolver una disputa regulatoria en China, Estados Unidos o en España. Por todo ello, un reto importante de la asesoría jurídica de CEPSA es garantizar la formación internacional y horizontal de nuestros abogados, lo que nos permite analizar de modo rápido y certero cómo afrontar un determinado problema jurídico, así como facilitar el desarrollo de nuestros negocios en nuevas jurisdicciones.

Díganos algún elemento que diferencia la oficina legal de CEPSA

Pues le diría tres: formación, cercanía y exigencia. Estamos insistiendo mucho en que la formación de un jurista debe ser constante y, sin perjuicio de la posible especialización, debe ser siempre lo más amplia y horizontal posible. Ello se consigue desde fuera con cursos y seminarios, pero también desde dentro, poniendo en común los conocimientos que los diferentes miembros de la asesoría jurídica puedan tener, así como fomentando el dialogo y la comunicación entre los miembros del equipo. En este sentido, el tener en CEPSA abogados con formación inglesa, austriaca, colombiana, francesa y norteamericana es de gran ayuda.

En segundo lugar, destacaría la cercanía. En la asesoría jurídica de CEPSA nadie tiene despacho y todos compartimos una misma área física. Ello facilita la comunicación entre los miembros de la asesoría jurídica, de tal modo que es más fácil el intercambio de información en el día a día sin perjuicio de las reuniones periódicas de coordinación. Esta cercanía es no sólo física sino, sobre todo, es una cercanía que queremos que se dé en el ambiente. Nadie tiene reparos en preguntar nada a nadie. En Harvard y en Columbia se dice que todas las preguntas y todas las ideas tienen valor y nunca son absurdas. Eso es lo que tratamos de inculcar, que ningún miembro de la asesoría jurídica, de cualquier nivel, tenga reparo en acercarse a hablar de un determinado expediente o a preguntar cualquier cosa. Por supuesto esta cercanía también se da con el Negocio con el que estamos en permanente contacto.

Aludía por último a la exigencia

Así es, creemos que la formación y la cercanía fomentan que cada abogado dé lo mejor de sí mismo. Para nosotros es un requisito indispensable que cada abogado individualmente se exija a sí mismo. Un pleito, por ejemplo, puede salir mejor o peor, pero lo importante es saber que se ha dado absolutamente todo y, si eso es así, si se ha prestado el debido esfuerzo, no hay nada que reprochar a nadie aunque el pleito no salga como se quisiera. Esta exigencia no es sólo en cuanto al esfuerzo sino en cuanto a la actitud. Exigimos que haya respeto, cordialidad y buen ambiente. El trabajo más bonito del mundo te lo puede hacer feo un ambiente desagradable. Nosotros en CEPSA creemos que tenemos un trabajo precioso y queremos garantizar que lo siga siendo con la exigencia de ese respeto y cordialidad. Así trabajamos mejor.

¿En qué medida puede o debe el asesor jurídico involucrarse en el Negocio y en la toma de decisiones?

En la Universidad de Columbia estuve en dos seminarios de M&A y M&A litigation con el despacho que durante trece años seguidos ha sido calificado como el mejor del mundo, Wachtel Lipton. Un socio acostumbraba a decir que al despacho no le correspondía evitar la toma de decisiones de inversión absurdas por parte del cliente como, por ejemplo, adquisiciones con sobreprecio exagerado. Al despacho sólo le correspondía dar la mayor seguridad jurídica a su cliente en la operación. Creo que esto es plenamente aplicable a los despachos pero sólo moderadamente aplicable a los abogados de empresa. Estimo que nuestra vinculación  con el negocio se efectúa principalmente mediante el análisis de los riesgos legales de las actuaciones y operaciones del negocio y el establecimiento de soluciones y coberturas jurídicas para esos riesgos. Es, en este sentido, un centro de ahorro de costes al minimizar los riesgos y no un centro de gasto. Ahora bien, la relación del abogado de empresa con el negocio es mucho más estrecha que la del despacho. Estamos en un mismo barco, nos beneficiamos conjuntamente de que el barco vaya bien y sufrimos si el barco va mal, nuestra relación con el cliente es estable y permanente y no se limita a proyectos concretos. Todo ello determina que la asesoría jurídica de una empresa esté mucho más vinculada al negocio y pueda opinar o intervenir más ampliamente que un despacho, pero siempre sabiendo que la cifra final de una operación o la decisión última sobre una actuación, corresponde al negocio y no a la asesoría jurídica.

A diario tienen que hacer frente a una elevada carga de trabajo administrativo, por ejemplo en materia contractual. ¿En qué medida les pueden ayudar las nuevas herramientas?

Desconocer la existencia, funcionamiento y utilidades de las nuevas herramientas es trabajar de espaldas a la realidad, con una mano atada a la espalda y, desde luego, no optimizar el funcionamiento de una asesoría jurídica. La optimización del uso de las herramientas que la tecnología nos ofrece es esencial. Ello, además, hay que entenderlo de una forma amplia. Los abogados de empresa tienen que saber sacar todo el rendimiento posible a las bases de datos jurídicas, a los programas de gestión de contratos, etc. Para nosotros en CEPSA esto es una obligación. Las escuelas americanas de Derecho te obligan a pasar cursos sobre utilización de estas herramientas. Entienden que no puede haber un abogado que no sepa manejarse con las mismas. Siguiendo estas ideas, en CEPSA hemos impuesto para todos los abogados de la empresa, cualquiera que sea su nivel, una formación anual obligatoria sobre utilización de estas bases de datos. Yo mismo me someto a esa formación, no sólo por predicar con el ejemplo sino, especialmente, porque creo que me permite hacer mejor mi trabajo.  

¿Debe formar parte el asesor jurídico del Comité de Dirección o del Comité de Auditoría?

Mi opinión es que, bien sea como vocal con voto, bien sea como secretario con voz pero sin voto, tiene que haber un abogado de la empresa en estos órganos. Me parece absolutamente necesario. En muchas de estas reuniones surgen dudas jurídicas que debe resolver el abogado para la mejor protección de la empresa. El abogado puede ayudar también a localizar y poner de manifiesto la existencia de ciertos riesgos que no se habían percibido por el negocio o por las demás áreas corporativas. Finalmente el abogado puede aportar la visión jurídica, siempre importante, sobre determinadas materias. Por poner un ejemplo del que ahora mismo se habla mucho: se puede debatir en una comisión de auditoría sobre ciberseguridad, pero un análisis desde un punto de vista exclusivamente técnico adolecería de falta de determinación de las posibles consecuencias jurídicas en materia de derecho de daños, contractual, sanciones administrativas, protección de datos, etc.

¿Considera que una acertada gestión del riesgo corporativo llevada por abogados de empresa puede aumentar las posibilidades de generar crecimiento rentable?

Sin duda. No se puede tener un desarrollo y crecimiento sostenido a largo plazo sin una adecuada gestión del riesgo legal corporativo. Las decisiones empresariales no pueden tomarse sin considerar este riesgo. Ignorar el análisis del riesgo o tomar decisiones sin tener en consideración el resultado de ese análisis tarde o temprano acarrea problemas. Puede haber ocasiones en las que por la carga de trabajo o por la necesidad de rapidez en la toma de decisiones la gente de negocio tenga tentaciones de evitar ese análisis. También puede haber ocasiones en las que la asesoría jurídica se pliegue a las presiones del negocio o de la más alta dirección de una empresa a efectos de endulzar un análisis de riesgos. Si eso sucede, es un error que puede traer consecuencias muy negativas con importantes costes económicos o reputacionales. Afortunadamente en CEPSA el negocio y las áreas corporativas están bien alineadas, se garantiza la plena independencia de criterio de la asesoría jurídica y se respetan sus opiniones.

Yo coincidía en una comisión de auditoría y cumplimiento, con un relevante empresario que solía decir "nunca pasa nada hasta que pasa y tú tienes que analizar todos los papeles para que no pase". Esa es una de nuestras funciones esenciales: la defensa jurídica de la empresa a través del análisis de los riesgos legales. Aquí, una vez más, es esencial una formación jurídica amplia y horizontal de tal modo que el abogado de empresa pueda valorar o, al menos, identificar los riesgos civiles, penales y regulatorios de un contrato o de una actuación determinada.

¿La utilidad de una cultura del compliance, va más allá de evitar una sanción?

Efectivamente, va mucho más allá. La disciplina del cumplimiento es una disciplina nueva en España, en proceso de desarrollo y perfeccionamiento y hay veces que este carácter embrionario se nota. En primer lugar, muchas veces en España se habla de la necesidad de cumplimiento y de un programa de prevención de delitos para referirnos exclusivamente a los delitos del artículo 31 Bis del Código Penal. Es un error. De un lado, la mayor parte de los países de nuestro entorno no diferencian entre personas físicas y jurídicas a la hora de cometer delitos. Esto nos puede resultar raro, pero cuando en el Consejo de la UE empezamos a discutir sobre Decisiones Marco para la armonización de tipos delictivos, en aquel momento España era de los pocos países que no tenía responsabilidad penal de las personas jurídicas. La mayor parte de los Estados miembros de la UE ya conocían de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, además, para todo tipo de delitos. De otro lado, en una empresa con vocación internacional el estándar de cumplimiento no es el nacional, sino el más estricto que se te pueda aplicar que es el americano. Así nos encontramos con hechos que no se consideran delictivos en ciertos países y que, sin embargo, sí lo son en Estados Unidos e incluso pueden dar lugar a extradición.

¿Puede poner un ejemplo?

El caso reciente más relevante ha sido el de las mangueras marítimas, en donde por su participación en un cártel, un ciudadano italiano que vivía tranquilamente en Italia fue detenido en un aeropuerto en Alemania y extraditado a Estados Unidos. Este es un ejemplo de un hecho no delictivo en un país, Italia, que dio lugar a extradición a otro país, Estados Unidos, donde el hecho sí era delictivo.

En segundo lugar, tanto los abogados como los responsables de cumplimiento -si no coinciden- tienen que tener en cuenta que en esta función de cumplimiento deben actuar con autonomía y que la defensa jurídica de la empresa puede no coincidir con la defensa de sus gestores e incluso de su máximo responsable. Puede que, en ocasiones, las bondades que una empresa refleja en el papel sobre su sistema de gobierno corporativo no se corresponden con lo que pasa en la realidad. Creo que esto es más viable que pase en empresas con accionariado disperso en donde el máximo ejecutivo puede incidir en la intensidad y eficacia real de los controles.  Hace unos días leímos que el presidente de Ford fue obligado a dimitir por "comportamiento inadecuado" verificado tras una investigación del departamento de cumplimiento.

¿Existe esa cultura en España?

En España, creo que, en general, no existe todavía esa cultura y que sería más difícil que eso pasara pues la tendencia histórica sería proteger a ese máximo ejecutivo. Afortunadamente las cosas están cambiando y para bien. CEPSA cuenta en este ámbito con todo el apoyo del accionista único y ello, unido al firme y real compromiso ético de la alta dirección nos ha permitido desarrollar una cultura del cumplimiento con la que absolutamente todos los directivos de la empresa están verdaderamente comprometidos.

Por tanto, el referente en materia de cumplimiento es Estados Unidos

Creo que para un desarrollo óptimo de un departamento de cumplimiento hay que conocer algo de los estándares de cumplimiento americanos. Dado que los creadores e impulsores del cumplimiento son los norteamericanos, una formación americana es de gran ayuda. Es difícil analizar las posibles consecuencias de un incumplimiento sin haber tenido una relación con la SEC, el Departamento de Justicia o con otro regulador americano; sin conocer cuál es el estándar de prueba requerido o sin entender los sistemas de reconocimiento mutuo de sanciones de los bancos multilaterales de desarrollo. Todo esto, desgraciadamente, no se suele explicar en la multitud de cursos de cumplimiento que se imparten en España. Si se consigue tener un sistema de cumplimiento que incorpore los mencionados conocimientos y valores, las empresas no sólo quedan mejor protegidas frente a posibles sanciones, sino que desarrollarán unos principios de conducta que evitan riesgos y que, a la larga, conllevan importantes beneficios. Si alguien piensa en los costes del cumplimiento, que reflexione y piense en los riesgos y costes del no cumplimiento.

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