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Aspectos prácticos del Compliance Tributario y la norma19602

25 de Marzo de 2019

Para aquellas PYMES abogados y empresarios que no pudieron acompañarnos, el pasado 7 de marzo en el I Congreso de Compliance Tributario, organizado por Thomson Reuters y Santana Lorenzo abogados, donde Bernardo Soto - Jefe del Area Tributaria de la CEOE- definió la relación de las PYMES con la Agencia Tributaria como una travesía en aguas turbulentas, paso a resumir ASPECTOS PRACTICOS para las PYMES:


¿Qué es el Compliance Tributario y porque debemos implementarlo?

Según Salvador Román- hasta hace poco Director de Auditoría de AENOR, el compliance   permite establecer un sistema lógico de prevención, información, documentación y control, implantando una cultura corporativa de transparencia.

Hablando en el lenguaje de los empresarios, no sirve como escudo fiscal pero permite la presunción de veracidad y buena fe frente ante  la AEAT,   la  ausencia de dolo  ante los tribunales de lo penal, o el levantamiento de la prohibición de contratar con las administraciones públicas para aquellas compañías previamente sancionadas (artículo 71.1.a en relación con el 72.5 de la Ley de Contratos del Sector Público)[1].

¿Es necesario seguir las directrices de la norma  UNE 19602 para que el compliance tributario tenga validez?

La ventaja de la  UNE 19602 radica en que adopta estándares internacionales, estableciendo criterios que permiten la certificación, pero  lo importante es auditar nuestro sistema para valorar su eficacia.

¿Eso significa que  las PYMES tienen  que implementar  dos  tipos de compliance, el penal y el fiscal?

Para  Alejandro Luzón -Fiscal jefe de la Fiscalía contra la Corrupción-, los compliance cosméticos no sirven,   pero  la Fiscalía valora  la existencia de certificaciones.  La organización  deberá demostrar que su "modelo de compliance" es eficiente y, la valoración de ese programa compete exclusivamente al Órgano judicial (Circular 1/2016 FGE apdo. 5.6).

El  ex magistrado José Antonio Choclán Montalvo  puso sobre la mesa una novedosa teoría. la responsabilidad de la persona jurídica se establece por omisión del deber de cuidado (art  11 del C penal), en dos tipos de  casos, a) cuando exista una específica obligación legal  por parte del empresario o el consejo de administración y, b) Cuando el empresario haya creado una ocasión de riesgo mediante una acción u omisión precedente.

Mª Angeles Villegas -letrada del gabinete técnico del Tribunal Supremo-, y el magistrado de la Audiencia Nacional Eloy Velasco, discreparon, la cultura de cumplimiento y el  castigo a las empresas, son la única forma de lucha contra la corrupción y  el blanqueo de capitales, los programas de compliance son imprescindibles.

¿El compliance tributario puede servir como causa de exención  a nivel administrativo, evitando la sanción?

El Director General de la AEAT Jesús Gascón, la AEAT valora los códigos de buenas prácticas, la presentación de informes de transparencia, el suministro inmediato de información sobre el IVA y por supuesto la existencia de políticas de transparencia fiscal demostradas.

Para el presidente del TEAC José Antonio Marco San Juan la eficacia del compliance tiene que poder evitar el acto administrativo. En la LGT no existe ningún supuesto de exclusión de  responsabilidad del contribuyente  pero  el TEAC, con su doctrina reiterada, puede llegar a vincular a toda la administración tributaria según establece el art. 239.8 LGT).

Para Isaac Merino -magistrado de la sala 3ª del TS-, la buena fe y la colaboración con la administración, siempre van a ser tenidas en cuenta de cara a la valoración de la buena fe. Carlos Javier Cervantes - jefe de dependencia y control tributario y aduanero manifestó la necesidad del diálogo con la AEAT, para fomentar la seguridad jurídica. Que el Consejo de administración sea consciente de las circunstancias exactas que concurren en la toma de decisiones, y después de esa toma de decisiones hablar para solucionar los problemas del contribuyente  evitando que  la interpretación de la norma se haga con ánimo recaudatorio.

Manuel Trillo, presidente del foro de Grandes empresas de  la AEAT  remarcó   la necesidad de colaboración con el contribuyente, De ahí la importancia  del  International Compliance Assurance  Programme (ICAP), para  las empresas obligadas a presentar un  informe fiscal país por país. La necesidad de  aprobar un código de buenas prácticas tributarias para las Asociaciones y Colegios de Asesores Fiscales, y la publicación de los criterios a seguir por la AEAT  en la interpretación de la norma.

¿Qué es el  riesgo tributario?

Hay que diferenciar 4  tipos de riesgo

1)      riesgo de inadecuación del procedimiento que pueda dar lugar a una contingencia tributaria (declaraciones rectificativas etc...)

2)      Riesgo de interpretación,

3)      Riesgo de infracción tributaria (exige dolo), leve, grave o muy grave.

4)      Riesgo de la comisión de un delito, exige conocimiento y voluntad de delinquir (dolo penal) y,  ausencia de eximentes o  excusa absolutoria (art 305 C penal).

La Directora General de Tributos -Mª Jose Garde Garde- expresó la voluntad de agilizar la resolución de consultas vinculantes, a través de la informatización y la tecnología, para que la interpretación de la norma pueda servir a muchas empreas.

¿Cómo empezar a elaborar un Compliance tributario, o mejorar nuestro compliance penal?

Teniendo en cuenta el  contexto de la organización y planificando los objetivos a conseguir:

»        Distinguiendo las  normas y requisitos fiscales  que son obligatorios .

»        Identificando los factores internos y externos que influyen en el riesgo según sector de actividad o su extensión en ámbitos transnacionales.

»        Elaborando un mapa de riesgos tributarios, y un límite máximo de riesgo asumible.

»        Nombrando un órgano de vigilancia y control,  con conocimientos y formación específica  en materia fiscal, independencia económica y de actuación,

»        Estableciendo procedimientos  de toma de decisiones y recogida de información.

»        Estableciendo un sistema de controles internos y externos, auditorias y evaluación de la efectividad.

»        Cumpliendo los requisitos establecidos en el apartado 5 del art 31 bis del C penal).

¿A que riesgos están expuestas genéricamente todas las organizaciones, incluidas las de pequeñas dimensiones?  

»        Riesgos  derivados de la propia estructura y tamaño de la empresa,

»        Riesgo normativo por diferencias existentes entre la legislación nacional  aplicable a la matriz y/o a sus filiales,

»        Riesgo geográfico derivado de los paises en los que opera y,

»        Riesgo derivado de terceros (proveedores, clientes, terceros...).

El consejo para las PYMES vino de parte de  Begoña Garcia-Rozado  (Iberdrola), María Muñoz Viejo (Endesa) y María de la torre (Masmovil) , Lo más idificil  es la obtención de información y su procesamiento para lograr el control interno, en definitiva  lograr  la capilarización del riesgo. El riesgo de delito no es una posibilidad aceptable.

¿Cuál debe  ser el alcance del compliance tributario? 

Dependerá de la compañía, puede abarcar a toda la organización o un grupo específico, pero según  la norma UNE 19602 forzosamente denerá tener en cuenta:

»        La estructura de la organización y su contexto.

»        Marcación de un Standart de conducta y compromiso de la organización, visible y publicado, verdadero.

»        Evaluación del riesgo y planificación de objetivos.

»        Nombramiento de un órgano de compliance tributario independiente, otorgándole autoridad y reporte directo al Órgano de administración.

»        Especificación de los roles que debe adoptar cada elemento de la organización.

»        Asignación de responsabilidades y jerarquía de autoridad en atención al rol asumido. Quien debe responsabilizarse, quien debe de tomar la decisión última y a quien se debe de consultar en caso de duda.

»        Estableciendo pautas para la concienciación y formación de todos  los miembros de la organización,, incentivando su participación y especificando las consecuencias de cualquier  incumplimiento.

»        Estableciendo canales de comunicación internos y externos, de reporte, comunicación de incidencias o incumplimientos, y canales de denuncia.

»        Fijando compromisos para la mejora continua y medición del desempeño, seguimiento,  evaluación  y reajustes según las necesidades de la organización.

Dentro de la organización  ¿Qué responsabilidad asume cada uno?.

»        El liderazgo y compromiso corresponde al Órgano de gobierno,   participando activamente y  dotando los recursos financieros necesarios.

»        La Alta Dirección: garantizará  la correcta  implementación del sistema,  cumpliendo y haciendo cumplir los objetivos de compliance y garantizando su incorporación a los procesos, fomentando la obligación de denunciar incumplimientos. Aunque  en las PYMES y organizaciones de reducidas dimensiones pueden  confundirse los roles. 

»        El Órgano de compliance impulsará y supervisara el sistema de forma planificada, identificando y gestionando los riesgos, estableciendo un sistema de documentación seguro, proporcionando formación y recursos a los empleados, con  indicadores que permitan evaluar  la eficacia del sistema, e  informando periódicamente al Órgano de Gobierno.

Según dijo Alain Casanovas, está pendiente de aprobación el "estatuto del denunciante",  que proteja de forma real  a trabajadores y compliance officer frente a despidos y represalias en caso de denunciar.



 

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