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¿Cómo recuperar una vivienda okupada? ¿Qué vías hay? ¿ Qué novedades aporta la nueva regulación?

20 de Agosto de 2018

Viene siendo un problema real en la práctica inmobiliaria, la situación de ver ocupados los inmuebles por personas ajenas al propietario, y sin el consentimiento de este. Frente a esta problemática no existe una solución única, y ahora el legislador ha venido a desarrollar una de estas vías de solución.

Arturo Armada de Tomás,
Abogado y Consultor de empresas. (LinkedIn, Google Plus)

¿Podemos recuperarlo extra judicialmente?

La primera cuestión que nos planteamos es buscar una vía judicial o extrajudicial. Algunos clientes, con esa intención de ahorrar algo en honorarios profesionales, prefieren hacer una primera aproximación a los nuevos ocupantes. Sin embargo, los supuestos en que logran una solución satisfactoria por una conversación amistosa, son procos frecuentes.  En mi experiencia, sólo existen dos posibilidades de lograr una solución extrajudicial con ciertas garantías de éxito: 1) en los casos en los que advertimos la ocupación en menos de 24 horas y podemos requerir el auxilio de la policía; 2) cuando ofrecemos algún emolumento a los nuevos ocupantes, para que amistosamente y enriquecidos, abandonen nuestra propiedad.  

Y judicialmente, ¿qué opciones tengo?

Superada la fase anterior, una vez abocados a la vía judicial, entonces, podemos optar por la vía penal o civil. 

En la vía penal, podemos optar por la vía del delito de usurpación, art. 245.2º CP. En estos casos, se exigirá que la autoría del delito sea dolosa, la ocupación se haga con vocación de permanencia, y conste la contraria voluntad del titular del inmueble a tal ocupación. Ahora bien, este delito tiene un tipo agravado, que sería el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP, siempre que el inmueble ocupado sea la vivienda actual de alguna persona. También entra en juego, la posible eximente de estado de necesidad, ex art. 20.5º CP, pero en todo caso, el ocupante ilegal quedará afecto a la responsabilidad civil del desalojo, en virtud del art. 118 CP.

Sin embargo, esta vía puede ser tratada con desprecio por los juzgados, que vendrán a darle carpetazo, con la teoría de que Derecho Penal es el último medio que el Estado tiene para reprimir aquellas conductas más graves, y aunque esté tipificado, deciden que  el cauce civil es excluyente, y deciden no instruir los expedientes por la vía penal. Esto, que  la resistencia del funcionario a aplicar la ley es una conducta punible, sin embargo, esta postura ha llegado a ser defendida por alguna Audiencia Provincial. Afortunadamente, la doctrina y otras Audiencias Provinciales han venido a criticar este auto-investidura del juzgador como legislador. 

Otro problema procesal de la via penal, es la necesaria identificación de los ocupantes, algo superado en la vía civil (STS nº5518/2010), o la aparición de nuevos ocupantes a lo largo del proceso penal, de modo que la condena solo será efectiva para con los  ocupantes denunciados, haciendo inútil todo lo actuado. Frente a esto, podemos adoptar como garantía, solicitar una medida cautelar de desalojo, pero, lo cierto es que el juzgado no suele concederlo en los casos de ocupación de vivienda.

En la vía civil, encontramos otros cauces procesales distintos. Así, podemos implementar la vía de desahucio por precario, del art. 250.1.2ª LEC, pero es necesario que el ocupante fuera poseedor anterior en base a una relación previa, o bien, en base a una posesión consentida del propietario.

Por otra parte, encontramos el cauce del art. 250.1.7 LEC, siempre y cuando el propietario tenga su título inscrito en el Registro de la Propiedad, Art. 38 y 41 LH, por la protección que  se otorga a las titularidades inscritas frente a las no inscritas. Eso sí, deberá aportarse certificación registral actualizada de la titularidad del inmueble. En este procedimiento, tenemos como ventaja, que el art. 444.2 LEC exigirá para la oposición a la demanda, prestación de caución. A falta de ella, el juez dictará sentencia directamente. Pero vemos muchas posibilidades de acabar siendo recurridos en apelación, sin que se le exija, caución al ocupante-apelante, incoherentemente a lo que el legislador ha establecido en el caso del arrendamiento, art. 449 LEC.

En siguiente lugar, encontramos la tutela sumaria de la posesión que brinda el art. 250.1.4 LEC. Esta acción, tiene unas limitaciones procesales que limitan su acceso a determinados supuestos de hecho. Así, sólo es un cauce viable para quienes hayan sido perturbados en su posesión, (i) hace menos de un año, (ii) que fueran poseedores previos del inmueble, (iii) deben dirigirse contra el causante del despojo.

Este último es el procedimiento que ha sido objeto de reforma por la Ley 5/2018, de 11 de junio. En ella, se han introducido algunas mejoras, para evitar dilaciones injustificadas de perturbación de derechos. Así, el art. 477.3 LEC ahora prevé  expresamente la posibilidad de demandar a los "ignorados ocupantes" que se tendrán por notificados por el acto de comunicación que realicen in situ las fuerzas de seguridad del Estado mediante auxilio, y al mismo tiempo, el AUTO de requerimiento de desalojo tiene eficacia directa frente a cualquier ocupante, y en caso de no oponerse ni contestar a la demanda en 5 días, se dictará AUTO que no será recurrible.  Por otro lado, se limitan las causas de oposición a la oposición de título justo de posesión, y a falta del mismo, la resolución judicial será ejecutable sin esperar los 20 días que exige el art. 548 LEC. Entre las limitaciones de este procedimiento especial, hemos de añadir que sólo puede instarse por personas físicas o entidades sin ánimo de lucro, y sólo respecto a inmuebles que sean primera o segunda vivienda.

Por otra parte, no todo será celeridad. Se hace preceptiva la comunicación y participación de los Servicios sociales en el procedimiento. Si la participación del juzgado supone muchas veces, convertir un procedimiento sumario en eterno, la participación de un cuarto agente procesal, podrá  echar por tierra el esfuerzo legislador de la reforma. En todo caso, vemos en la práctica como la celeridad deseada por el legislador, queda frustrada por la actividad del juzgado, convirtiendo procedimientos sumarios como el monitorio, el desahucio por falta de pago, o estos casos de tutela de la posesión, en procedimientos excesivamente largos, y los abogados nos vemos a lidiar con la incomprensión del cliente, y la nuestra.

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