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De la DAC6 al Compliance Tributario pasando por los Intermediarios

25 de Febrero de 2019

En este artículo redactado por una de las colaboradoras de SANTANA LORENZO ABOGADOS, Marina Serrat (abogada en Becerra Advocats SCP) nos habla sobre la futura entrada en vigor de la UNE 19602 en relación con la transposición de la DAC 6 sobre intermediarios fiscales al derecho interno español -analizando el caso polaco-, y sobre la recomendable implementación de sistemas de gestión de compliance tributario para todo tipo de organizaciones, no solo para analizar las contingencias y los riesgos fiscales internos, sino para poder acreditar fehacientemente el cumplimiento de la normativa tributaria ante la Administración, para certificarse ante terceros y para incrementar la reputación de la empresa. Juan Blanco Gutiérrez, Asociado de Fiscal en SANTANA LORENZO ABOGADOS

Marina Serrat Romaní,
Profesora asociada de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Barcelona y la Universidad Abat Oliba CEU y abogada en BECERRA ADVOCATS SCP

De la DAC6 al Compliance Tributario pasando por los Intermediarios

Desde hace unos meses aquellos que nos dedicamos profesionalmente al asesoramiento tributario somos conocedores de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, más conocida por sus siglas en inglés "DAC6", al ser la sexta modificación que sufre la norma europea en poco menos de seis años.

Y es que todos los que nos dedicamos al asesoramiento tributario no tan solo somos conocedores de esta norma, sino que somos conscientes que dicha norma será objeto de inevitable transposición a nuestro ordenamiento interno más temprano que tarde, como ha ocurrido en Polonia -país pionero de la Unión en adaptar las disposiciones de la DAC6- la trasposición de la Directiva introducirá una serie de cambios en la política tributaria de gran transcendencia. Por ello resulta conveniente resaltar algunas de las problemáticas que puede presentar su adaptación.

La discrepancia normativa

Los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información deben presentar una serie de "señas distintivas" para poder ser objeto de comunicación. No obstante, el número de "señas" y la amplitud (o falta de claridad) de los conceptos indicados en el Anexo IV de la DAC6, han creado mucha incertidumbre, ya que tendrán que ser los Estados miembros los terminen de delimitar el concepto. Ante esta situación hay que hacer eco de la posibilidad de ampliar la obligación de información también a esquemas de planificación fiscal internos, como ha ocurrido en la transposición normativa de Polonia. En el país eslavo se ha llevado a cabo una reforma tributaria que ha finalizado el pasado 23 de noviembre de 2018, entre cuyas medidas se decidió extender los mecanismos a revelar, más allá de las operaciones transfronterizas, incluyendo determinados mecanismos de planificación fiscal internos.

Cada Estado miembro es libre de trasponer la Directiva, ampliando los conceptos básicos de la misma. Por esto es una Directiva y no un acotado Reglamento. No obstante, habrá que conocer hasta donde alcanzan a nivel interno las obligaciones de comunicación, pues, teóricamente, la obligación de informar sobre una determinada operación recae un único intermediario. Sin embargo ¿qué ocurriría si existe discrepancia en la definición del propio mecanismo a revelar por qué en cada Estado miembro lo han delimitado de forma distinta? ¿Y si, además, hay que informar sobre operaciones internas? La potencial desincronización a la hora de adaptar la DAC6 al ordenamiento interno, incrementa los riesgos de cumplimiento que para poder calibrarse de forma específica tendremos que esperar a tener mayores referencias sobre cómo va adaptándose la DAC6. Sin embargo, de una cosa no cabe duda: ¡Realizar planificaciones fiscales se convertirá en un deporte de riesgo!

La potencial discriminación entre intermediarios y la necesidad de un Estatuto

En este sentido, hay que recordar que la raíz de la DAC6 se encuentra en la Acción 12 del plan BEPS de la OCDE, cuyo principal objetivo es el de reforzar el cumplimiento del Common Reporting Standard para disuadir a asesores y otros intermediarios de promover determinados esquemas de planificación fiscal. Remarca la OCDE que la información sujeta a comunicación puede usarse para dos objetivos, uno es el diseño de futuras políticas fiscales y otro es para objetivos de compliance, pues tanto los intermediarios, las estructuras como los mecanismos objeto de comunicación son, en opinión de la OCDE, susceptibles de presentar el mayor riesgo desde el punto de vista de políticas y planes de compliance. La propia OCDE destaca como principales focos de riesgos no tan solo los mecanismos y las estructuras de planificación fiscal sino también la propia figura del intermediario y la Dirección General de Tributos lo sabe. Por este motivo, desde el 11 de diciembre y hasta el 8 de enero de 2019, la Dirección General de Tributos ha abierto el trámite de consulta pública respecto de la trasposición de la Directiva de marras[1], señalando que el ámbito del secreto profesional es una de las cuestiones a regular en la trasposición. Así, pues, se nos brinda una oportunidad de oro para que los propios "intermediarios" podamos hacer propuestas sobre el contenido de la transposición de la DAC6.

Volviendo a la transposición de la Directiva en Polonia, una de las medidas más polémicas que ha implementado ha sido la de liberar del "secreto profesional" a los asesores fiscales y abogados para poder revelar determinados esquemas de planificación fiscal dentro del marco de la DAC6. En Polonia, como en otros Estados, tanto el asesor fiscal como el abogado gozan de un Estatuto regulador de cada profesión. Por este motivo, el secreto profesional se exime para poder revelar determinados mecanismos, pero no la mayoría de ellos.

No obstante, en España hay que recordar, que no existe una regulación oficial de la profesión de asesor fiscal. Así, pues, profesionales de distinta formación pueden ejercer como asesores fiscales sin gozar del secreto profesional que ampara al sector de la abogacía -solamente atienden a lo dispuesto en el art. 93.5 de la Ley General Tributaria- por lo que pueden encontrarse en una clara desventaja al tener que informar de las operaciones y mecanismos, que los letrados, bajo el secreto profesional, queden liberados de revelar. Ante esta situación, cabe preguntarse si la "DAC6" provocará la necesaria regulación de la profesión de asesor fiscal y, a su vez, si supondrá como riesgo de cumplimiento distinguir la categoría de profesionales, en función del secreto profesional, que participan en la elaboración, planificación, ejecución de determinadas operaciones.

Una relación tributaria basada en la cooperación

El rol y la responsabilidad del intermediario ante tan compleja normativa exigen un profundo cambio en la concepción de las relaciones tributarias. El horizonte que nos viene encima será el de una necesaria cooperación entre tres agentes que intervienen en las relaciones tributarias: el contribuyente, la Administración y los intermediarios. Por de pronto, la Dirección General de Tributos está trabajando en un Código de buenas prácticas tributarias de profesionales tributarios (o intermediarios en leguaje de la "DAC6") con el fin de mejorar la relación cooperativa entre intermediarios y Administración y, de este modo, procurar generar mayor seguridad jurídica, mutuo acuerdo y mejorar la confianza entre ambas partes. Existe una clara voluntad de la DGT en implementar un sistema de cooperación más allá del que gozan los participantes en el Foro de Grandes Empresas, sin embargo, esta voluntad debería venir acompañada, también, de un cambio en el sistema sancionador, pues no puede recibir el mismo trato aquel que se esfuerza en cumplir, que aquel no muestra voluntad alguna... Aunque, como dice el dicho ¡A camino largo, paso corto!  

... Y entre todo la UNE 19602

Paralelamente a la adaptación de la DAC6 al ordenamiento interno español y a la elaboración de un código de buenas prácticas para profesionales tributarios, la Asociación Española de Normalización (UNE) está trabajando en una serie de recomendaciones o guías que pretenden complementar el ya vigente Código de Buenas Prácticas Tributarias, así como el conjunto de normativa interna y supranacional para mejorar las políticas de cumplimiento.

La necesidad de elaborar planes de compliance para analizar el riesgo de las operaciones tributarias, si bien no va a ser obligatorio para la inmensa mayoría de entidades, sí resultará de gran recomendación poder acreditar fehacientemente el cumplimiento (o al menos la voluntad de cumplir) con la normativa fiscal, cuya creciente complejidad, especialmente respecto de las exigencias de la DAC6, es merecedora de un análisis detenido, pues Cumplir (en mayúsculas) con todo ello supondrá un certificado de calidad y buena gobernanza de una institución no tan solo frente a la Administración sino también frente a terceros, con los que cerrar negocios y ante los cuales la el riesgo reputacional también se medirá a nivel tributario.    

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autora, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.



[1] http://www.hacienda.gob.es/es-ES/Normativa%20y%20doctrina/NormasEnTramitacion/Paginas/normasentramitacion.aspx

 
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