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PONENCIA DEL MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO VICENTE MAGRO SERVET

¿Deben asegurar las compañías aseguradoras a empresas sin compliance penal?

15 de Febrero de 2019

El magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Vicente Magro Servet ha hecho un llamamiento al sector asegurador para que exija al empresario que acredite que tiene compliance penal, a la hora de suscribir pólizas de RC profesional y de administradores y directivos (D&O directors and officers), “pero no aumentando la prima, sino no suscribiendo la póliza a empresas que no lo tengan”.

  • Calificó de "aterrador" que el 22 % de empresas de más de 5.000 empleados no tengan compliance penal
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En la conferencia pronunciada, el pasado 8 de febrero, en la sede de la CEOE, en el marco de la jornada divulgativa organizada por Hispajuris Abogados, alertó a las compañías de seguros de que, no habiendo programa de prevención en la empresa asegurada,  en caso de delito doloso, aquéllas responden directamente cubriendo las responsabilidades civiles derivadas del delito de un directivo, para luego repetir, si pueden, contra el asegurado,

Desde el punto de vista económico, dijo, "no compensa suscribir más pólizas sin exigir al asegurado disponer de compliance penal, que afrontar indemnizaciones millonarias en dos o tres casos". 

"¿Puede la empresa, como tomador del seguro de D&O reclamar a la compañía de seguros la responsabilidad civil por delito cometido por un directivo?", planteó en su intervención. Sostuvo que no es admisible legalmente, al no ser "terceros" afectados. Pero sí podrían los socios, advirtió, como terceros, reclamando la indemnización a la compañía de seguros mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad social.

Recordó, asimismo, que la no tipificación proyectada del delito de omisión del deber de no tener el programa de cumplimiento de prevención penal, respondió al temor del legislador de que las empresas no cumplieran los deberes.

Y sostuvo que la exigencia del programa por las aseguradoras, sustituiría esta omisión del legislador a la hora de forzar a las empresas a implantar aquél.

Prevenir delitos con la empresa como víctima

"El compliance penal es una necesidad y no un gasto, y es más eficaz para prevenir delitos ad intra, en los que la empresa es la víctima de los delitos, que para delitos con terceros afectados", enfatizó el ponente.

En este sentido, el magistrado puso el foco en que el compliance "no sirve sólo para que la persona jurídica no tenga responsabilidad penal respecto a terceros afectados por delitos cometidos por personal de la empresa, sino también para evitar que el empresario pierda su dinero, víctima de los delitos de apropiación indebida y administración desleal en el seno de la propia empresa".

También aporto el dato relativo a los casos de comisión de ilícitos penales en el seno de la empresa, que en un 56% se refieren a apropiación indebida y administración desleal a cargo de directivos de la propia empresa, con ésta como perjudicada directa, y en un 44% las víctimas son clientes de la empresa.

Calificó de "aterrador" que el 22 % de empresas de más de 5.000 empleados no tengan compliance penal.  

El archivo de la causa en procedimientos penales

En el campo de los procedimientos penales contra empresas, cuando la prevención no ha funcionado, recordó que la carga de la prueba de no tener el programa preventivo corresponde al Ministerio Fiscal. Pero recomendó a las empresas procesadas que hayan acreditado la implantación del programa, "que insten el archivo de la causa como excusa absolutoria en la fase de investigación sumarial, en lugar de ir a juicio e invocar dicha implantación como causa de exención de responsabilidad penal, con el fin de que la empresa no se siente en el banquillo y evitar el coste reputacional".  

Hacia un Registro de expertos en compliance penal

Vicente Magro defendió la necesidad de que se desarrolle la figura del abogado experto en compliance penal, pero no sólo a través del compliance officer, sino a efectos de que estén cualificados para elaborar un informe pericial en defensa de la empresa. 

En esta línea, abogó por la creación del Registro de Expertos en Compliance, al modo del de los mediadores, y que pudieran ser acogidos por los Colegios de Abogados como Institutos de Compliance, para acreditar la formación en la materia. Ese Registro permitiría, sostuvo, disponer de peritos judiciales y de peritos de parte.

La apertura del acto estuvo a cargo del presidente de Hispajuris Abogados, Javier López y García de la Serrana, y del Responsable Legal de CEOE, José María Campos, mientras que la clausura correspondió al vicepresidente de CEOE y presidente de CEPYME,  Gerardo Cuerva Valdivia.

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