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La Directiva comunitaria sobre retorno

10 de Julio de 2008

El pasado día 18 de junio de 2008 se aprobaba por parte del Parlamento Europeo la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio.

Pedro Pablo García Blanco,
abogado experto en Derecho de Extranjería, Derecho de Asilo y Derecho Migratorio, Socio-Director de García Blanco Abogados y profesor en ICADE

La aprobación por parte del Parlamento Europeo de este texto supone un paso más hacia la armonización de la política y la normativa de la Unión Europea en materia de inmigración y asilo. Sin embargo, su ratificación no ha estado exenta de polémica ya que ha sido calificada por algunos sectores de inhumana e injusta y algunos dirigentes latinoamericanos la han denominado "Directiva de la vergüenza". Todo ello a pesar de que el propio texto de la Directiva establece que el retorno de nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio se realizará de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho Comunitario y del Derecho Internacional, teniendo en especial consideración la protección de los refugiados y las obligaciones en materia de derechos humanos.

La Directiva es clara al afirmar que se aplicará a los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en el territorio de un Estado miembro definiendo la estancia ilegal como la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones para la entrada que figuran en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro.

La decisión de retorno es definida como cualquier decisión administrativa, resolución judicial o acto por el que se declare ilegal la estancia de cualquier nacional de un tercer país que se encuentre ilegalmente en el territorio de un Estado miembro y que imponga o declare una obligación de retorno.

Asimismo, el retorno es clasificado como retorno voluntario si concurre un acatamiento voluntario de la obligación de retorno y como retorno forzoso a sensu contrario. En cualquier caso, el retorno se hará al país de origen de la persona extranjera, o a un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otra naturaleza o a un tercer país en el que el nacional de un tercer Estado decida volver voluntariamente y en el que vaya a ser admitido.

La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado para que el nacional sobre el que pese esta decisión efectúe una salida voluntaria y cuya duración oscilará entre siete y treinta días, todo ello con independencia de que la persona puede abandonar el territorio respectivo antes de agotar el plazo establecido en la salida voluntaria.

En este sentido, se contempla también la posibilidad de que pueda ser prorrogado el plazo para efectuar la salida voluntaria cuando resulte necesario atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto de hecho, en especial, a la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados y la existencia de vínculos familiares y sociales.

Al referirse a la expulsión en su artículo 8 se advierte de que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo concedido para la salida voluntaria.

Los Estados quedan autorizados, siempre que se utilice como último recurso, al uso de medidas coercitivas para poder ejecutar la expulsión cuando el interesado se oponga a la misma, medidas que se advierten han de ser proporcionadas y no deben ir más allá de un uso razonable de la fuerza.

La Directiva considera personas vulnerables a los menores, a los menores no acompañados, las personas discapacitadas, los ancianos, las mujeres embarazadas, los padres solos con hijos menores y las personas que hayan padecido tortura, violación u otras formas graves de violencia psicológica, física o sexual. Así, el texto dedica un epígrafe al retorno y a la expulsión de menores extranjeros no acompañados.

Igualmente, y con carácter preceptivo, se contempla que las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada si no se ha concedido ningún plazo para efectuar la salida voluntaria o si la obligación de retorno no se ha cumplido. En el resto de supuestos, el criterio es potestativo y en consecuencia las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.

La duración de la prohibición de entrada no será superior, en principio, a cinco años, pudiendo ser superior a este plazo si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En relación a las garantías procesales podemos decir que las decisiones de retorno, las decisiones de prohibición de entrada y de expulsión se expedirán por escrito, y consignarán los fundamentos de hecho y de derecho, asía como información sobre las vías de recurso de que se dispone.

En este punto es importante mencionar que los Estados miembros velarán porque la asistencia y/o representación jurídica necesaria, se conceda, previa solicitud, de forma gratuita con arreglo a la legislación nacional pertinente o a las normas relativas a la asistencia jurídica gratuita, pudiendo disponer que la asistencia y/o representación jurídica gratuita esté sujeta a las condiciones establecidas en el artículo 15, apartados 3 a 6, de la Directiva 2005/85/CE del Consejo sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado.

Respecto a las personas que sean objeto de procedimiento de retorno, y solamente a los efectos de preparar el retorno o la ejecución del proceso de expulsión, hay que manifestar que podrán ser objeto de internamiento en centros de esta naturaleza, especialmente cuando haya riesgo de fuga o la persona extranjera evite o dificulte la preparación del proceso de retorno o de expulsión.

Debe ser cada Estado miembro el que fije un período limitado de internamiento, el cual no podrá superar los seis meses, pudiéndose solamente prorrogar este plazo por un período limitado no superior a doce meses más, cuando pese a haber realizado todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la expulsión se prolongará debido a la falta de cooperación del extranjero o por demoras en la obtención de la documentación necesaria que deban expedir terceros países.

El gobierno español, por el momento, se ha limitado a afirmar que ampliará en 20 días más el internamiento de la persona extranjera sobre los 40 días que contempla en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico, quedando, por tanto, el período de internamiento en un plazo máximo de 60 días.

Y por último, mencionar que como tal Directiva, los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma, a más tardar en el plazo de 24 meses a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

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