Los concursos están muy alejados los acreedores. En algunos juzgados ya se ha procedido al nombramiento de un mediador por el juez a solicitud del deudor que insta una solicitud de aplazamiento para presentar el concurso (5-bis LC) a fin de que le ayude y le guíe en el proceso de refinanciación o de búsqueda de convenio con sus acreedores.
El 95% de las empresas que entran en concurso acaba en liquidación. Así lo refleja el informe Temas candentes de los procesos concursales, elaborado por PwC, que pone de manifiesto que la desconfianza hacia el sistema judicial, la estigmatización del empresario y una legislación que, en materia de insolvencias, parece percibirse como más protectora de los intereses de los deudores en detrimento de los acreedores se encuentran entre las principales causas que provocan esta situación.
Si nuestro país se compara con otros estados como Francia, Alemania, Reino Unido, o Italia, los datos muestran que España se sitúa a la cola de Europa en la utilización del procedimiento concursal según un informe de PwC.
Ante esta situación, las empresas intentan buscar soluciones a la excesiva burocracia y duración de los procesos concursales que provocan una tendencia a la ‘desjudicialización' del tratamiento de los procesos de crisis empresariales. Además de la lentitud de la Administración de Justicia, los empresarios se quejan de que siempre sean señalados como los culpables de la situación y de que, según ellos, se otorga un cierto trato de favor al deudor en contra de los intereses de los acreedores en el proceso concursal.
La Ley Concursal de 2003 instauró un sistema concursal moderno y unitario frente a la anterior dispersión normativa. Sin embargo, ante un contexto de coyuntura económica como el actual, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. En España se acude menos al sistema legal y mucho más tarde que en otros países, sin que se haya conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores. Cada vez con mayor frecuencia, operadores jurídicos, entidades financieras, medios de comunicación, judicatura e incluso el propio gobierno, están poniendo de manifiesto la necesidad de modificar la regulación vigente en materia de insolvencias.
Michael Pluta, fundador del despacho Pluta Abogados GmbH comenta que "Cumplir el objetivo de salvar empresas no es sólo cuestión de ley sino de la actuación del resto de agentes implicados en el proceso. Hace falta un cambio de percepción en torno a lo concursal, empezando por los propios empresarios, que sepan cómo utilizar este recurso y cuándo. Puedo poner como ejemplo el caso de Cataluña donde los jueces tienen un alto conocimiento de su economía y de las características del tejido empresarial y cuentan con unos criterios de actuación comunes. La declaración de concurso nunca sobrepasa los 20 días y los jueces se muestran totalmente accesibles a los abogados agilizando mucho más todo el proceso y evitando el menor número posible de empresas quebradas".
Una alternativa al concurso: la mediación
En el marco de una posible desjudicialización total o parcial de los procesos de insolvencia, el informe de PwC alza propuestas que propugnan la posibilidad de la mediación a través de instituciones públicas o privadas para salvar el muro de desconfianza hacia la Administración de Justicia, consiguiendo así que los empresarios anticipen notablemente el planteamiento de los problemas de la empresa, de modo que puedan liquidarse las empresas con mayores garantías o bien se recuperen las empresas con perspectivas de futuro.
En algunos juzgados ya se ha procedido al nombramiento de un mediador por el juez a solicitud del deudor que insta una solicitud de aplazamiento para presentar el concurso (5-bis LC) a fin de que le ayude y le guíe en el proceso de refinanciación o de búsqueda de convenio con sus acreedores.
Se trata de una figura que no está contemplada en la legislación concursal vigente, pero algunos de los expertos consultados por PwC consideran que puede ser útil.
Sin embargo, quedaría todavía por determinar el ámbito de las facultades del "mediador". La denominación no debe llevarnos a ideas preconcebidas: no necesariamente tiene que reunir las características del mediador en los conflictos civiles (cuya función, sin autoridad decisoria, es acercar las posiciones de las partes para lograr un acuerdo libremente consentido), pudiendo tener más bien el carácter de un "facilitador" o "conductor" del proceso de convenio o refinanciación, ayudando al deudor a enfocarlo adecuadamente y a darle el impulso necesario para acortar los tiempos, factor vital para que tenga éxito. No obstante, hay quien opina que su éxito radica en que la figura del mediador cuente con las facultades suficientes vía judicial, como para imponer determinados aspectos en el proceso de negociación.
Otra cuestión es la determinación de la cualificación profesional de este "mediador". En general, es previsible que si la figura llega a adquirir estatus legal, los candidatos se encuentren entre las profesiones que operan en el ámbito concursal y de las reestructuraciones.
Asimismo, otro factor que habría que objetivar sería el ámbito de sus responsabilidades y su posterior implicación en un eventual procedimiento concursal. Se apunta la posibilidad por los expertos en la materia, de que esta figura en caso de declararse posteriormente un concurso pudiera pasar a ejercer el cargo de administrador concursal. Nada obsta a que el mediador pueda involucrarse en el posterior procedimiento como administrador concursal, aunque todo dependerá de su grado de implicación en el procedimiento. Evidentemente, parece razonable que, en caso de llegarse a alcanzar un acuerdo de refinanciación, el mediador pudiera convertirse en el experto independiente a que se refiere la Ley Concursal en el número 6 de su art. 71. Este artículo exige dicho informe como uno de los requisitos exigidos en el artículo para el blindaje de las operaciones de refinanciación frente a posibles rescisiones concursales.
