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La Noticia Sociolaboral de la Semana

El debate sobre la indemnización por despido (II): el despido libre

9 de Marzo de 2009

Como corresponde a la difícil coyuntura en que nos encontramos, durante las últimas semanas se ha replanteado la conveniencia de rebajar la indemnización por despido; los partidarios de esa medida entienden que con ella las empresas se animarían más fácilmente a la creación de empleo y aducen que 45 días por año es un coste excesivo para los ajustes de plantilla; los detractores entienden que la concesión de más facilidades en la fase extintiva del contrato de trabajo sólo serviría para aumentar el desempleo y la precariedad.

Antonio V. Sempere Navarro,
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

* Cualquier conocedor del terreno laboral sabe que está afectado por diversas distorsiones tanto normativas cuanto funcionales. Una de ellas deriva del juego conjunto de las reformas legales de 1994 y de la interpretación jurisprudencial acerca de la imposibilidad de considerar como nulo, por fraudulento, un despido claramente desprovisto de causa. Cuando no concurren circunstancias que permiten calificar un despido como propiamente nulo, el Tribunal Supremo descarta que pueda accederse a tal resultado por la vía del fraus legis. Con independencia de que se comparta la crítica a esa tesis lo cierto es que si unimos tal resultado a la construcción derivada de la Ley 45/2002 (efectos del reconocimiento de la improcedencia del despido y pago inmediato de la indemnización)  luce con más claridad que nunca la idea de que la lista de las causas extintivas contenida en el artículo 49 ET resulta, a efectos prácticos, completada por otra que responde a la siguiente formulación virtual:

"Por la voluntad del empresario, mediando el abono de la indemnización correspondiente al despido improcedente y salvo que el supuesto debiera de calificarse como despido nulo"

Siendo evidente que esa causa de extinción del contrato de trabajo no se halla en la lista del artículo 49 ET (ni en la de ningún otro precepto) también resulta cierto que el estado de la cuestión se aproxima mucho a lo que sucedería si sucediese lo contrario. ¿Significa eso que tenemos el despido libre? ¿Protestan las empresas frente a la rigidez extintiva como estrategia? ¿Tienen razón las entidades que reclaman mayor flexibilidad en los costes extintivos? ¿Están en lo cierto los sindicatos que arremeten contra el actual diseño normativo del despido?

*Si a la polémica sobre el despido libre la despojamos de sus elementos ideológicos y políticos, lo que quizá ni siquiera sea posible, probablemente podría situarse el punto de partida de la discusión en la precedente constatación: a salvo supuestos de vulneración de derechos fundamentales (y análogos) la voluntad patronal es bastante para extinguir una relación laboral; puesto que ello no constituye justa causa de despido, lo que sucede es que la empresa que actúe de tal modo ha de resarcir al trabajador con la indemnización tasada del artículo 56.1.a ET. Partiendo de esa realidad quizá podrían formularse las respectivas posiciones con mayor claridad, inclusive la que entiende que un despido improcedente sin devengo de salarios de tramitación colisiona con el contenido esencial de los derechos a la tutela judicial efectiva y al trabajo.

*En el momento de escribir estas líneas (marzo de 2009) el Gobierno socialista ha reiterado su deseo de no volver a transitar por el camino de las reformas laborales impuestas así como su voluntad de asumir los grandes acuerdos a que lleguen trabajadores y empleadores. No se sabe si puede surgir un nuevo consenso para acrecentar la estabilidad en el empleo (reduciendo de una vez las escandalosas tasas de temporalidad), flexibilizar la extinción contractual cuando realmente existan causas económicas u organizativas (reduciendo la intervención administrativa o judicial), mantener la indemnización para los despidos improcedentes (así como la hipocresía silenciosa del artículo 49 ET) y mejorar el tránsito desde el paro a la nueva ocupación (así como la protección por desempleo).

 Conviene recordar también la enorme trascendencia práctica de la construcción jurisprudencial sobre el despido (primero "radicalmente") nulo o las aludidas posturas sobre despido fraudulento. Además, en ocasiones viejos preceptos son reinterpretados a la luz de nuevas realidades; a título de ejemplo puede citarse la STJCE de 18 marzo 2004 (caso Paz Merino; asunto C-342-01), reconociendo el derecho de la trabajadora a disfrutar su descanso anual en período distinto al del permiso por maternidad, incluso en el caso de que éste se hubiera superpuesto a los turnos vacacionales fijados para el conjunto de la plantilla. ¿Quién puede asegurar que en fecha próxima no ocurra igual? 

Sin que se equiparen en relevancia a los cambios legislativos, lo cierto es que las sentencias que han precisado algunos extremos sobre el régimen del despido también contribuyen de modo relevante a determinar su nivel de flexibilidad y avivan la interminable polémica sobre si hay que cambiar algo y en qué sentido. Por ejemplo, el Tribunal Supremo es el que ha explicado que un despido basado en la enfermedad (o en las ausencias que propicia) no es nulo sino improcedente; que los salarios de tramitación pueden paralizarse hasta el momento de la conciliación judicial (no sólo la administrativa); que paraliza esos salarios de tramitación el abono de la indemnización en metálico o con cheque bancario, pero no por transferencia; etc. Atención, por tanto, no sólo a las normas sino también a su interpretación.

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