El Supremo recuerda que tiene que sostener las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia porque hay lagunas normativas

Las escuchas telefónicas realizadas en el seno de una investigación penal no tienen una completa fundamentación legal en España: así lo subraya de nuevo el Tribunal Supremo cuando profundiza en una reciente sentencia diciendo que la Sala de lo Penal "en una reiterada jurisprudencia, SSTS 7/2005 de 27 de enero, 280/2004 de 8 de enero, 182/2004, de 23 de abril, ha reclamado una completa regulación legal de la injerencia telefónica, al tiempo que destaca que la insuficiencia legal del art. 579 de la Ley procesal requiere una complementación jurisprudencial para acomodar el contenido de la injerencia a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la jurisprudencia del TDEH y al contenido esencial del derecho constitucional". El soporte legal, que debería ser a través de Ley Orgánica,

De todas maneras, y tal y como argumenta en contra de lo alegado por los narcotraficantes recurrentes en casación a causa de las escuchas pero también del cálculo de la multa que resultó errónea "el hecho de que no todas las exigencias y garantías, que para evitar abusos y arbitrariedades deben rodear en un Estado de Derecho a dicha medida, se encuentren reguladas por una ley, no conduce necesariamente a la afirmación de que la intervención telefónica adoptada es nula por ausencia de cumplimiento de lo establecido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde lo expuesto es posible la complementación del sistema por vía jurisprudencial"

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¿Qué se requiere para intervenir un teléfono?

De la integración de lo establecido por el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia, resultan, aceptados por el Supremo, los siguientes requisitos:

• Acuerdo judicial en una resolución motivada donde se determinen el teléfono, quién es su titular, el hecho y delito investigado -que ha de ser de carácter grave- y lo que mediante ella se espera obtener; respetando el principio de proporcionalidad de forma que queden justificadas las escuchas.
• Control judicial de la medida, así como de las grabaciones realizadas, previendo, en su caso, su destrucción o su custodia de forma adecuada.
• En la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar: 1) los hechos investigados o, al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3, es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica.

Regulación de las escuchas en el borrador de nueva Ley Procesal Penal

De todas las reformas que está haciendo Alberto Ruiz Gallardón como Ministro de Justicia una de las más importantes, aunque ya cabe la duda de que le dé tiempo a hacerla, es la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través de una nueva Ley, que se llamaría Procesal Penal.

El borrador que actualmente hay se ocupa de las intervenciones de las comunicaciones. El Código "pretende completar las perturbadoras lagunas del actual art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" dado que "las dificultades asociadas a ese vacío se han visto multiplicadas en la práctica por una interpretación jurisprudencial de la legislación llamada a reglar la obligación de las operadoras de conservar los datos generados por las comunicaciones electrónicas, que ha degradado algunos de los extendidísimos instrumentos de comunicación telemática -por ejemplo, los mensajes de SMS o el correo electrónico- a la condición de aspectos accesorios, de obligado sacrificio siempre que se adopte una decisión jurisdiccional de intervención telefónica".

Frente a esta concepción, el nuevo texto autoriza la intervención y registro de las comunicaciones de cualquier clase que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación, sometiendo cada tipo de interceptación a autorización judicial. La resolución habilitante, por tanto, deberá precisar el ámbito objetivo y subjetivo de la medida. Es decir, tendrá que motivar, a la luz de aquellos principios, si el sacrificio de las comunicaciones telefónicas no es suficiente y si la investigación exige, además, la interceptación de los SMS, MMS o cualquier otra forma de comunicación telemática de carácter bidireccional.

El nuevo texto, en borrador, ha estimado oportuno no abandonar los aspectos formales de la solicitud del Fiscal y del contenido de la resolución judicial habilitante: la práctica forense, según  argumenta la Exposición de Motivos no es ajena a casos de solicitudes policiales y de ulteriores resoluciones judiciales "que adolecen de un laconismo argumental susceptible de vulnerar el deber constitucional de motivación". A evitar ese efecto se orienta la asunción por el Fiscal de la iniciativa institucional en la petición de interceptación de las comunicaciones y la minuciosa regulación del contenido de esa solicitud, así como de la resolución judicial que, en su caso, habilite la medida de injerencia.

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