La sala tercera del Tribunal Supremo ha validado tanto el real decreto de 2014 como la orden ministerial posterior en los que se aplica un recorte de cerca de 1.700 millones de euros a las renovables mediante la implantación del nuevo régimen retributivo contemplado en la reforma energética del sector eléctrico.
En concreto, el tribunal ha decidido desestimar tres de los varios cientos de recursos presentados por los productores de renovables. Las primeras denuncias sobre la que se emite el fallo son las presentadas por Ingeniería Civil, Alternativa y Medioambiental (Incam), Renovables Samca y, en tercer lugar, Llerena Solar, Temcli y Powersol 2007.
La decisión del Supremo ha recibido votos particulares en contra de tres de los siete magistrados de la sala. Han presentado escritos discordantes Eduardo Espín y Eduardo Calvo, a cuyo voto se ha adherido Isabel Perelló, por considerar que estas normas deben ser anuladas por retroactividad ilícita.
En sus fallos, el Supremo valida el decreto 413/2014 de 6 junio de 2014 y la orden ministerial 1045/2014 de 16 de junio, en los que se regula el nuevo régimen retributivo de las renovables y la cogeneración, y en los que se reconoce una rentabilidad razonable durante la vida útil de cada instalación conforme a un diferencial a partir de los bonos del Estado.
El Supremo decidió agrupar los cientos de denuncias presentadas por la empresas de renovables, de modo que su decisión vendrá seguida de nuevos fallos cuyo contenido puede variar, si bien es previsible que mantengan la posición inicial del tribunal.
Precedente del Constitucional
El Supremo entiende en primer lugar que estas normas no definen ex novo un régimen jurídico que no estuviese ya establecido, ya desarrollan en real decreto ley 9/2013 en el que se fijan las líneas maestras de la reforma energética. Este real decreto ley, posteriormente convalidado por el Congreso, fue avalado en enero de este año por el Tribunal Constitucional.
Como el Constitucional ya dijo que este real decreto ley no quiebra los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad, el Supremo entiende que tanto el real decreto como la orden ministerial tampoco lo hacen.
El Constitucional también rechazó que se hubiese hecho un uso indebido de la fórmula del real decreto ley, que desde su punto de vista tuvo justificado su carácter urgente y no vulneró los derechos de acceso a la información.
Retroactividad
Sobre la retroactividad de la norma, el Supremo reconoce que para el cálculo de los parámetros retributivos se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado, si bien entiende que esta práctica se realiza para retribuir conforme a "toda la vida útil regulatoria", sin obligar a devolver las cantidades percibidas en el pasado.
El tribunal también reconoce que se ha modificado el régimen retributivo de las instalaciones preexistentes al fijarse una "rentabilidad razonable", y que esta circunstancia puede incidir en "situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de la norma", pero "eso no implica una retroactividad prohibida".
Lo contrario, afirma el tribunal, supondría "reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, petrificando el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por el propio Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional".
Rentabilidad de "entre el 13% y el 30%".
El Supremo, que rechaza que los productores tengan que devolver o recibir a cuenta los importes a cuenta por la regulación provisional del segundo semestre de 2013, rechaza que el nuevo régimen retributivo constituya una "expropiación de unos derechos patrimoniales adquiridos en virtud de la normativa vigente en aquel momento". Este régimen privó "de una rentabilidad entre el 13% y el 30%" al productor, según los cálculos del recurrente.
El sector fotovoltaico estima que su rentabilidad es inferior a estas cifras y recuerda que el propio IDAE, dependiente del Ministerio de Industria, informaba en 2006 de una rentabilidad del 9% a un plazo de 25 años. La reforma de 2014 fijó la rentabilidad razonable en el 7,5%.
"Los recurrentes no han identificado ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido a ellos por la Administración, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente al tiempo del inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables", afirma el Supremo.
Votos particulares.
En su voto particular, el magistrado Eduardo Espín considera que las normas adolecen de una retroactividad prohibida. El desarrollo normativo de la nueva regulación de las renovables realizado por el Gobierno "proyecta la aplicación del nuevo modelo hasta un extremo de retroactividad que lo hace incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima", señala.
Por su parte, Eduardo Calvo e Isabel Perelló consideran que tanto el decreto como la orden ministerial son normas que "deberían haber sido declaradas nulas por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima".
También piden la nulidad de la orden ministerial "por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo".
