La banca alegó que los deberes de información pueden realizarse de cualquier forma, sin necesidad de sujetarse a una determinada. Esta sentencia contiene doctrina importante acerca de qué es un servicio de asesoramiento de inversión y qué debe contener un test de conveniencia y un test de idoneidad. Incluye sentencia.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha confirmado en sentencia de casación la nulidad de un contrato de swap de inflación celebrado entre la Caixa d’Estalvis del Penedès (Caixa Penedès), ahora Mare Nostrum, S.A. y un inversor minorista sin conocimientos financieros. El Alto Tribunal aprecia vicio en el consentimiento del cliente e incumplimiento de la normativa MiFID (Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta por Ley 47/2007, de 19 de diciembre). La Sala obliga a la entidad a la consiguiente devolución de los 400.000 euros invertidos por parte del cliente.
El contrato de swap cuyo montante ahora el banco tiene que devolver fue ofrecido por la entidad financiera a través del subdirector de la sucursal que frecuentaba el administrador del cliente, aprovechando la relación de confianza que tenían, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Era la primera vez que el cliente hacía una operación semejante y carecía de conocimientos en este ámbito.
El marco jurídico que aplica el Tribunal Supremo en la resolución de este recurso de casación es, retrotrayéndose al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), la Directiva 2004/39/CE, traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Asimismo el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
Nulidad por vicio del consentimiento e incumplimiento de la normativa MiFID
La sentencia especifica que no se ha hecho constar que el representante legal de la empresa que invirtió en los swaps tuviera conocimientos financieros específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerarla inversor profesional.
Al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que era lo que más le convenía en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido.
La única información precontractual de la que queda constancia son dos e- mails cruzados entre los representantes de la entidad financiera demandada y de la sociedad demandante, en los que no se informa del riesgo de la operación, sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación.
Obligaciones del banco al comercializar productos financieros
El deber de información de las entidades bancarias en la comercialización de productos financieros no se reduce a que esta sea imparcial, clara y no engañosa sino que debe reunir, según jurisprudencia del Supremo, los siguientes puntos:
- Orientaciones y advertencias al cliente sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros o estrategias de inversión concretos.
- Valoración de los conocimientos y la experiencia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele.
- Test de conveniencia, que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.
- Test de idoneidad, más completo que el de conveniencia, en caso de que haya habido por la entidad financiera un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras.
Qué es un servicio de asesoramiento de inversión
La sentencia de casación alude a la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011): la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53).
La valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus
circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
Test de conveniencia y de idoneidad
La sentencia de casación se detiene en la información que debe resultar en estos dos test, uno -el de idoneidad- más profundo que el otro -el de conveniencia-. Ni uno ni otro se han verificado en este caso, cuando, además, debería haber habido el de idoneidad, que comprende también el de conveniencia.
1.-El TS detalla que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.
Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.
Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes
- Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
- La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
- El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
2.-El test de idoneidad, por su parte, opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.
La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (…) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y paraque puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (…) cumple las siguientes condiciones:
- Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
- Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (…).
- Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (…).
