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¿Está en peligro el secreto profesional de los abogados?

8 de Noviembre de 2011

La preocupación internacional en materia de prevención de blanqueo de capitales ha impuesto a los abogados obligaciones de colaboración con la administración que pone en peligro el deber de secreto profesional inherente a nuestra profesión.

Miguel Ángel Montoya,
Abogado de Attrio Abogados

Además de un derecho de los ciudadanos, el secreto profesional es el garante de que se mantenga la relación de confianza abogado-cliente, sin cuya existencia el ejercicio de la abogacía carecería de sentido.

Sin embargo, la lucha en el campo de la prevención del blanqueo de capitales ha llevado a incluir a los abogados dentro de los sujetos obligados a colaborar con la administración en la prevención del blanqueo de capitales con expresa obligación de informar de aquellas operaciones sospechosas de las que tenga conocimiento por razón de su profesión. 

La ruptura del secreto profesional en materia de prevención del blanqueo de capitales tiene su origen en la Directiva 91/308 (y sobretodo en sus modificaciones por las Directivas 2001/96 y 2005/60) y en nuestro país ha culminado en la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Si bien la Directiva 91/308 en su primera redacción no hacía ninguna referencia expresa a los abogados, la modificación introducida en el 2001 varió esta situación incluyendo a las profesiones legalmente reconocidas para prestar asesoramiento jurídico como obligados a colaborar en materia de prevención.

En el caso de los abogados se establece un régimen de obligación de cooperación con los organismos de nacionales de control y de notificación de las operaciones sospechosas de las que tengan conocimiento por razón de su actividad profesional. Se establecía, no obstante, una necesaria dispensa (art. 6.3) para los abogados y otros asesores:

"...  al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso"

El segundo paso en esta vuelta de tuerca lo dio el Tribunal del Justicia de la Unión Europea en su polémica Sentencia de 26 de junio de 2007 que, lejos de sentar una doctrina proteccionista para el derecho a la confidencialidad, ratificaba la más amplia interpretación de la normativa europea recordando que:

"... en un contexto en el que no resulte aplicable el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de la misma, tales abogados estén sometidos a las obligaciones de información y de cooperación que impone el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva..."

Caber recordar, si bien no relacionado con el blanqueo, que en su Sentencia de 14 de septiembre de 2010 el Tribunal se ha vuelto a pronunciar en contra de la existencia de relación de confidencialidad de los abogados de empresa respecto a la información recibida de su propia empresa.

En España, la reforma operada en la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ha supuesto un salto cualitativo con la excusa de que la normativa europea supone una "norma de mínimos (...) que ha de ser reforzada o extendida..." El artículo 2.1 ñ de la norma desarrolla una interminable lista de supuestos en los que el abogado viene obligado a colaborar con la administración, mucho más extensa de lo prevista en la Directiva.

Y el artículo 18 habla de la comunicación por indicios que incluye a los abogados salvo el caso arriba citado del art. 6.3 de la Directiva.

Pero si la lucha contra lacras sociales como el terrorismo o el narcotráfico daban cierta justificación a esta pérdida en un derecho fundamental, la limitación del secreto profesional para otras formas delictivas resulta inaceptable.

Así ha ocurrido recientemente en nuestro ordenamiento al incluir la cuota tributaria defraudada en el delito fiscal como capital propio del blanqueo de capitales.

El artículo 1.2 de la Ley 10/2010 hace mención expresa a la cuota tributaria defraudada a efectos de esta ley, y con mayor perturbación para todos la reforma del artículo 301 del Código Penal (tipo del blanqueo) ha incluido la "posesión" de bienes de actividades delictivas en clara referencia a la cuota tributaria defraudada.

El incumplimiento conlleva sanciones administrativas para el abogado. Incluso ya hay quien augura la imputación de abogados por comisión de un delito de blanqueo por imprudencia en casos de incumplimiento del abogado de la normativa de prevención de blanqueo.

Los abogados ni pueden ni deben colaborar a sabiendas en el blanqueo de capitales. El Código Penal ya tiene suficientes resortes de imputación en las diversas modalidades de participación para los cooperadores. Pero una cosa es rechazar un encargo que implique colaboración y otra muy distinta convertir a los abogados en delatores de sus propios clientes.

La situación, especialmente para los abogados especializados en asesoramiento fiscal y mercantil, será muy complicada si finalmente prospera la doble imputación del fraude fiscal (el fraude y el blanqueo por "posesión"). Y es que en cualquier operación con transferencias económicas puede esconderse un fraude fiscal previo indetectable para el abogado.

De aquí a que, tras la imputación del cliente por estos delitos, se abra expediente administrativo sancionador para el abogado sólo queda un paso.

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