La ampliación del permiso de paternidad

1.- Consideración general

El título coincide en parte ("Ampliación de la suspensión del contrato de trabajo") con el que de la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y a cuyo mandato reconoce dar cumplimiento la mencionada adicional. En esta Ley, el Gobierno se comprometió a ampliar, en el plazo de los seis años posteriores a su entrada en vigor, y de forma progresiva y gradual, la duración de la suspensión del permiso de paternidad de trece días hasta cuatro semanas. Así, y con efectos a partir de 1 de enero de 2009, la citada Disposición Adicional Sexta dispone que "la suspensión del contrato de trabajo por paternidad tendrá una duración de veinte días cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento o cuando en la familia haya una persona con discapacidad". Además, "La duración indicada se ampliará en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiple en dos días más por cada hijo a partir del segundo, o si uno de ellos es una persona con discapacidad".

2.- Familias numerosas, ampliación del permiso y discapacidad

Esta Disposición Adicional se refiere a las familias numerosas. El hecho de ser familia numerosa (antes o con el nuevo o nuevos nacimientos, adopciones o acogimientos) es lo que determina la ampliación a 20 días del permiso de paternidad, de tal forma que si no hay familia numerosa en los términos expuestos la ampliación no resulta de aplicación. Cabría plantear los siguientes supuestos:

1. Pareja con 3 hijos. Nace (o se adopta o acoge a) un nuevo hijo.
2. Pareja con 2 hijos. Nace (o se adopta o acoge a) un nuevo hijo.
3. Discapacidad del padre, la madre o alguno de los hijos ya nacidos.
4. Discapacidad de un familiar distinto de los padres o los hijos.

Los supuestos a) y b) no ofrecen especiales dudas en cuanto a su inclusión en el ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo, los otros dos supuestos pueden plantear dudas interpretativas, en tanto la discapacidad se constituye aparentemente en un factor diferencial que permitiría establecer un tratamiento más favorable y, por otra parte, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas contempla y distingue a la vez la discapacidad de los hijos de la de los ascendientes.

La principal duda que, a nuestro juicio, plantea la norma es si es posible ampliar el permiso cuando el hijo nacido (adoptado o acogido) es discapacitado. Una interpretación literal y simplista lleva a una solución negativa porque el "haya" ["cuando en la familia haya (…)"] se aplicaría a un momento anterior al nacimiento del hijo discapacitado. En nuestra opinión, difícilmente puede ser éste el espíritu de la Ley, porque el recién nacido se incorpora a la familia desde el mismo momento del nacimiento, de tal forma que el nacimiento y la incorporación a la familia de un discapacitado coinciden en el tiempo. Por tanto, en este caso cabría también ampliar el permiso de paternidad a 20 días.

Por otra parte, si nos atenemos a lo previsto en la Ley de Protección a las Familias Numerosas, habrían de incluirse en la relación de supuestos atendibles los siguientes casos:

• Cuando uno o dos ascendientes tengan dos hijos, sean o no comunes, siempre que al menos uno de ellos sea discapacitado.
• Cuando dos ascendientes fuesen discapacitados o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65%, o estuviera incapacitado para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.

En consecuencia, la referencia a la discapacidad queda subsumida en el propio concepto de familia numerosa, sin aportar peculiaridad en el régimen jurídico del permiso de paternidad relevante.

Por otra parte, el concepto de "familia" puede generar alguna controversia: ¿qué ocurriría si un abuelo o un pariente cercano en grado fuera discapacitado y conviviera habitualmente y estuviera, por tanto, integrado en el núcleo familiar?; ¿y si quien solicita la ampliación del permiso hubiera obtenido, con motivo del cuidado del familiar discapacitado (no directo), prestaciones por dependencia?. En ambos casos la solución sería la misma si el concepto de "familia" se identificara con su núcleo irreductible compuesto por los padres y los hijos: no hay derecho a la ampliación del permiso.

Sea como fuere, la referencia a la discapacidad resulta perturbadora, por lo que bien podría haberse suprimido, salvo que la ampliación del permiso se refiriera también a las familias no numerosas que, tras el nacimiento de un hijo discapacitado, siguen sin ser numerosas, lo cual, chocaría frontalmente con la rúbrica de la Disposición Adicional que, tal y como se ha indicado, se refiere a las familias numerosas.

3.- Ampliación excepcional del permiso

En relación con la ampliación en dos días más por cada hijo a partir del segundo, la principal duda se refiere a la segunda alternativa que plantea el precepto: "o si uno de ellos es una persona con discapacidad". Si el presupuesto del aumento de la duración del permiso es que exista un parto, adopción o acogimiento múltiples, la referencia a las personas con discapacidad carece de virtualidad práctica, porque el permiso sigue siendo el mismo (el nacimiento de dos hijos sanos, por ejemplo, incrementa en dos días el referido permiso; el nacimiento de dos hijos, uno de ellos con discapacidad, también). Una interpretación lógica y literal permite deducir que el "ellos" se refiere a los nacidos del parto múltiple o a los adoptados o acogidos múltiples. No puede referirse al padre o a la madre porque en tal caso la norma debiera haber utilizado el género singular en vez del plural.

La duda que planteamos es la siguiente: si alguno de los hijos ya existentes es discapacitado y nacen dos más (o tres, etc….), ¿cabría la ampliación del permiso a 22, 24 días, etc.? Veamos los supuestos:

1. Hijo/s sin discapacidad y posterior nacimiento (adopción, etc.) de dos más, también sin discapacidad. La ampliación del permiso a 22 días (o 24, etc.) viene determinada por el hecho de que el nacimiento, la adopción, etc. haya sido múltiple.
2. Hijo/s sin discapacidad y posterior nacimiento (adopción, etc.) de dos más, siendo alguno de ellos (o los 2 ó 3, etc.) discapacitado. En este caso cabría ampliar el permiso a 22 días sin ninguna duda. La ampliación es lógica y se fundamenta en el carácter múltiple del parto, adopción, etc., pero también en el hecho de que alguno de los hijos nacidos, adoptados, etc., es discapacitado.
3. Hijo discapacitado y posterior nacimiento (adopción, etc.) de un hijo más. Es familia numerosa, por lo que se aplica la ampliación a 20 días. Si el "ellos" del segundo párrafo se refiriera a los hijos, en general, y no sólo al nacido o adoptado, etc., cabría ampliar el permiso a 22 días. La ampliación es lógica y se fundamenta en la existencia previa de un hijo discapacitado.

Es evidente que los supuestos de los apartados b) y c) son más gravosos que el del apartado a) y justificarían, por tanto, que el permiso se ampliara aún más, pero la Ley enuncia los supuestos como alternativas posibles y los sitúa al mismo nivel, con lo que se anulan los posibles matices diferenciales que puedan existir.

En fin, el nacimiento (adopción o acogimiento) de un primer hijo discapacitado queda fuera del ámbito de aplicación de la nueva disposición. Uno o dos ascendientes con un hijo discapacitado no entran en el concepto de familia numerosa, ni siquiera por la vía de la equiparación. En esa circunstancia, la duración del permiso de paternidad sería de 13 días, tal y como establece el art. 48 bis ET, y no de 20 días. Tampoco sería posible incrementar en dos días la "duración indicada", como reza el segundo párrafo de la Disposición Adicional Sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009, porque el aumento lo es respecto de los 20 días. ¿Dónde queda la especial protección a la discapacidad? Si constituyen principios rectores de la política social y económica tanto la protección a la familia (artículo 39 CE) como la protección a la discapacidad (artículo 49 CE), ¿porqué este tratamiento diferenciado? Máxime cuando, tras la modificación operada por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en "el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado -dieciséis semanas- tendrá una duración adicional de dos semanas".