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La Cuantía a efectos de costas en los procedimientos sobre Contratos SWAP

26 de Julio de 2013

Los contratos de permuta financiera, más comúnmente conocidos como IRS (Interest Rate Swap) o como SWAP han venido tristemente a convertirse en actualidad, debido a la proliferación de su contratación por los clientes bancarios, principalmente entre los años 2007 a 2009, en conjunción con la posterior bajada del Euribor, al que prácticamente todos ellos estaban referenciados. Ambas circunstancias han devenido a la postre en una serie de efectos económicos perjudiciales para gran números de usuarios de Banca, que ha hecho saltar a primera plana de los periódicos tan atípico contrato bancario.

Francisco Javier Cabello,
Abogado Senior de Adarve Abogados


Dejando a un lado la polémica sobre la oportunidad de su comercialización y su adecuación o no al perfil de los clientes bancarios de base -sobre lo que los tribunales están dando respuesta caso por caso-, existe una  circunstancia procesal, derivada de las peculiares características de este contrato, que está creando confusión entre los operadores jurídicos y es conveniente aclarar.

En los procedimientos judiciales en que se pone en liza un Contrato de Permuta Financiera, tanto si han sido instados por la entidad de crédito como si el instante ha sido el cliente bancario, la cuestión sobre la nulidad de dicho contrato ha venido siendo común denominador. La determinación de la cuantía del proceso, que es relevante tanto a efectos del tipo de procedimiento a tramitar como posteriormente para tasación de costas -según la remisión usual a la cuantía en los Criterios Orientadores de Honorarios de los distintos Colegios de Abogados-, deviene entonces una cuestión en absoluto sencilla.

Sucede que los Contratos de Permuta financiera contienen por lo común varios períodos de liquidación (usualmente trimestrales o bien anuales), al término de cada uno de los cuales se devenga una liquidación a satisfacer por una de las dos partes contractuales.

En caso de que sea la entidad financiera la que demanda lo hará sin duda por una o algunas de las liquidaciones devengadas que hayan resultado impagadas. En este caso, conforme a la normativa procesal civil al respecto, la cuantía debe venir determinada sin duda por el importe que sumen dichas liquidaciones. No obstante, la oposición del cliente bancario incorpora usualmente la argumentación de nulidad del contrato por error en el consentimiento (es decir, anulabilidad). En estos casos, es necesaria la reconvención (aunque algunos juzgados, de manera técnicamente incorrecta, también hayan aceptado que se articule en forma de excepción). Es decir, el ejercicio, a su vez, en el mismo procedimiento de una acción por parte del cliente bancario contra la entidad financiera. ¿Cuál será la cuantía de esta nueva acción (pues acción y reconvención tienen cada una la suya propia)? El mismo problema sobre el montante a que asciende la cuantía del pleito se plantea cuando es el usuario bancario quien demanda la nulidad del contrato directamente antes de ser demandado por el Banco por impago de las cuotas. ¿Cuál será su cuantía?

No faltan letrados que viendo la oportunidad, y al calor del clima de alarma social creado -y que ha llevado a la judicatura en numerosas ocasiones a firmar sentencias más con el corazón que con los códigos de leyes en la mano-, efectúan la tasación de costas tomando como cuantía el "importe nocional" del contrato. Este importe nocional, que suele ser por lo general elevado, es aquel sobre el que se calculan los tipos de interés, cuya permuta es el objeto del Contrato SWAP. Ocurre sin embargo que este importe nocional no tiene ninguna función económica, "de contenido" o sustantiva dentro del contrato. Es solo instrumento de cálculo. Dicha cifra ni tiene un valor económico efectivo, ni implica transacción alguna de dinero entre ambas partes. En la mecánica de funcionamiento del contrato solo es un dato para referir al mismo una regla de cálculo. El importe nocional no es un capital que se preste por el Banco o que se reciba por el usuario bancario. Ni siquiera actúa como límite, a modo de póliza de crédito, de supuestas cantidades de que el cliente bancario tenga derecho a disponer. Es solo un valor de referencia sobre el cual se calculan los intereses que luego se van a permutar. No incorpora en sí mismo interés económico alguno. No constituye el interés económico que se dilucida en la causa, que pueda legitimar que se tome como cuantía del pleito y como posterior base para el cálculo de costas.

Por poner un ejemplo, y salvando las distancias, si dos amigos acuerdan pagarse mutuamente tantos euros como veces lleguen a acertar con una piedra en un billete de 500 euros que cuelgan de un árbol, eso no significa que el billete tenga alguna relevancia económica en dicho acuerdo. Ni el pacto permite al ganador quedarse con dicho billete ni el perdedor lo pierde; sino que el mismo es instrumento de los efectos económicos que se desprenden del acuerdo. El ejemplo resulta aún más revelador si imaginamos que el billete en lugar de ser un billete de 500€ es un billete de 500 del famoso juego Monopoly. A eso se refiere la palabra "nocional" de los Contratos de Permuta Financiera. No se trata de un importe real, sino virtual.

Esta denominación (importe nocional), que tantos equívocos y anécdotas ha proporcionado en las salas de vistas de los juzgados, no puede por tanto constituir la cuantía de un litigo cuyo objeto sea un Contrato de Permuta Financiera, ni siquiera cuando se pone en juego la nulidad del mismo.

Como ya se dijo, para caso de ser la actora la entidad financiera lo correcto sería determinar la cuantía sumando el importe de liquidaciones concretas que se reclamen. Y, para el caso de tratarse de versar el pleito sobre nulidad del contrato (por acción o reconvención), habría que tomar -para dicha acción de nulidad, porque, en caso de reconvención, la acción principal ya tiene su cuantía propia- el importe que suman las liquidaciones ya devengadas, a las cuales, evidentemente, la declaración de nulidad accionada va a afectar.

Para el caso de que, en el momento de interposición de la acción de nulidad no se haya producido todavía el devengo de todas las liquidaciones pactadas en el Contrato de Permuta Financiera, hay quien indica que la cuantía sería indeterminada, por desconocerse a tal momento el importe de dichas futuras liquidaciones. Sin embargo, nuestra ley procesal civil postula para dicho caso que se tome como  cuantía aquella que sí está determinada. Lo que nos conduce nuevamente al importe que sumen las liquidaciones ya devengadas.

Por si no fuera una cuestión suficientemente equívoca, el Tribunal Supremo introdujo más incertidumbre en dos Autos de la misma fecha y con el mismo ponente (18/01/11) en las que parecía establecer que el importe nocional del contrato era el que debía servir de base a efectos de determinar la frontera cuantitativa que delimita el acceso a casación. Cabe apuntar al respecto que, a nuestro humilde entender, equivoca el Supremo los conceptos en estas dos resoluciones. Puesto que si bien establece que la cuantía debe ser el precio del contrato, es lo cierto que dicho precio, en una contratación de Permuta Financiera, nunca lo constituye el importe nocional del mismo (al que incluso desacertadamente denomina en dichas resoluciones como "valor nominal") que nunca se pone en juego como interés económico, sino que tal precio lo constituye, como ya más arriba se dijo, el montante sumado de las distintas liquidaciones que se hayan devengado.

Así pues, las especiales características y funcionamiento del Contrato de Permuta Financiera y, sobre todo, la denominación de alguno de sus elementos, ofrecen confusión incluso sobre una vicisitud procesal tan prosaica como la tasación de costas. Es por ello imprescindible en primer lugar conocer el mecanismo de funcionamiento de dichos contratos antes de aventurarse a la solicitud de una tasación de costas que, contando con el mínimo estudio de la cuestión por el Secretario judicial de turno, está abocada al fracaso. Si bien cabe sospechar que no es la inopia sino el ánimo de lucro, el que lleva al letrado instante a intentar inducir al órgano juzgador a esta falaz confusión, contra cuya pretensión el estudio de la naturaleza y funcionamiento de los Contratos SWAP es la mejor medicina.

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