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La eficacia del Compliance Tributario, ¿realidad o ficción?

21 de Marzo de 2019

El pasado 7 de marzo de 2019 tuvo lugar el primer Congreso de Compliance Tributario, organizado por Thomson Reuters y bajo la Dirección Técnica de mi socia y amiga Margarita Santana - Santana Lorenzo Abogados- con ocasión de la publicación de la norma UNE 19602, que contó con la participación de ponentes de altísimo nivel que representaban a los distintos operadores tributarios, lo que permitió una visión variopinta y dispar de cuál sería la utilidad práctica de un Compliance tributario para una empresa y cómo afectaría a sus relaciones con la Administración.

Sara Ayuso Langa,
Socia SANTANA LORENZO ABOGADOS

Yo destacaría dos discrepancias o posiciones contrapuestas fundamentales entre empresa y ente público; la primera la mutua desconfianza que sigue subyaciendo tanto en la Administración como en los contribuyentes. Al margen de la buena voluntad y mejores deseos de cooperación de todas las partes, la Agencia Tributaria exige transparencia al contribuyente pero desconfía de sus pretensiones, al igual que el contribuyente sigue perdido en los criterios de toma de decisión de la Administración, y desconfía de la cooperación que pueda recibir del ente público, a quien en mayor o menor medida sigue considerando un órgano inquisidor y autoritario.

Este sentimiento invade a la mayor parte de las empresas, con independencia de su estructura, y aun cuando efectivamente las grandes compañías cuentan con modelos de cumplimiento mucho más avanzados que las demás; de las 142 empresas adheridas al Código de Buenas prácticas fiscales, sólo 21 de ellas han presentado informe de trasparencia. El arraigo de este cumplimiento voluntario y de cooperación se haya en nuestro país en una fase bastante incipiente, que desde luego no ha alcanzado a la mayoría de tejido empresarial y que necesita de incentivos y formación para que el mismo sea una realidad.

La segunda discrepancia es la necesidad o no de que exista un Derecho positivo en el ámbito fiscal, equiparable a la regulación expresa de la eximente de responsabilidad penal de la empresa recogida en el artículo 31 bis del Código Penal, que permita a las Administraciones Públicas, e incluso al Tribunal Económico Administrativo, considerar un manual de prevención fiscal eficaz, como eximente o atenuante en la imposición y graduación de sanciones tributarias.

Desde este punto de vista la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional tienen mucho que decir, dado que sus resoluciones, valoraciones e interpretaciones de la norma pueden modelar, claramente, la rigidez de las normas administrativas. En mi opinión, el Derecho es un instrumento de la sociedad, por lo que si la sociedad tiene una necesidad o vive una realidad, el Derecho debe adaptar su sustantividad a dicha necesidad.

Tras las novedades introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, la  reforma de 2010 del Código Penal y principalmente la reforma del mismo texto operada por  la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, entre otras normas legales, queda clara la exigencia de una, cada vez mayor, obligación de autorregulación de las compañías para toda actividad y en toda su estructura, incluida el área fiscal, con cada vez más cargas tributarias. Esta obligación de autorregulación debe ser considerada y valorada como incentivo, aun cuando no exista en el ámbito tributario una norma positiva que de manera expresa  aplique su cumplimiento como atenuante o eximente de responsabilidad, a diferencia del ámbito penal.

Además de la capacidad moderadora de los tribunales, y en lo que respecta a la potestad sancionadora de la administración, me parece importante resaltar una doctrina consolidada de nuestro Alto Tribunal, que fue mencionada en el Congreso pero a la que, en mi humilde opinión, no se le ha dado la suficiente importancia.

La potestad sancionadora de la Administración Pública enlaza directamente con los principios que inspiran el Derecho penal, dado que ambas potestades son expresión del Ordenamiento Jurídico del Estado, tal y como expresa el propio Texto Constitucional ( artículo 25 ) y reconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde la STC 18/1981, la cual ha declarado de manera consolidada que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.

También el Tribunal Supremo ha establecido el criterio consolidado de estimar que la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce la existencia del hecho imponible y lo oculta a la Administración tributaria, a diferencia de los supuestos en que lo declara, aunque sea incorrectamente, en razón a algunas deficiencias u obscuridades de la norma tributaria que justifican una divergencia de criterio jurídico razonable y razonada, en cuyo caso nos encontraríamos ante el mero error, que no puede ser sancionable.

En este sentido, cuesta creer que una empresa que implante en su seno un modelo de prevención de contingencias fiscales que pueda considerarse eficaz, que instaure una política de cumplimiento normativo, que implante procedimientos de detección, prevención y mitigación de los riesgos fiscales, aun cuando difiera en criterios interpretativos de la norma - máxime si por parte del agencia tributaria no existen criterios uniformes publicados en relación a dicha norma- no pueda evitar su culpabilidad y por lo tanto la sanción en materia tributaria, al igual que se le aplicaría la eximente en el proceso penal, por mucho que dicha exención o atenuante no esté regulada expresamente en las norma tributarias.

Si el Derecho penal es la última "ratio legis" del Derecho,  no puede darse la impresión ni transmitirse el mensaje de que es preferible cometer un delito que tener que enfrentarse a una inspección tributaria, por considerarla más ventajosa. Por ello, y sin perjuicio de comprender las dudas iniciales de todas las partes, las normas sociales nos abocan a acercar posturas en el ámbito tributario, y en la forma de relacionarse Administración y contribuyente. Por otra parte, la exigencia de la autorregulación no se entiende sin un beneficio correlativo en caso de cumplimiento, por lo que el Compliance Tributario y sus bondades son un hecho; bondades que más tarde o más temprano deberán estar recogidas en  una norma positiva de carácter tributario. Entre tanto seguiremos trabajando y avanzado.

 
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