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La estadística del Consejo General del Poder Judicial muestra que en el último trimestre de 2013 hubo el primer descenso interanual de concursos de acreedores

1 de Abril de 2014

En el último trimestre de 2013 hubo 2.419 concursos de acreedores, cifra que representa un 12,9 % menos que en el mismo periodo del año anterior. Es la primera vez que se observa una disminución interanual negativa del número de concursos de empresas desde el cuarto trimestre del año 2010, tal y como resulta del informe sobre los efectos de la crisis económica en los órganos judiciales elaborado por la Sección de Estadística del Consejo General del Poder Judicial.

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La estadística concursal que muestra el servicio de estadística del Consejo General del Poder Judicial revela el comportamiento positivo de los concursos de acreedores, a pesar de que 2013 como año completo terminó con 10.949 concursos presentados en los tribunales españoles, cifra que representa el máximo histórico registrado en un año y un 6,4 % más que en el ejercicio anterior. Sin embargo, visto por trimestres, el ultimo trimestre de 2013 vio 2.419 concursos de acreedores presentados, lo que implica un 12,9 % menos que en el mismo periodo del año anterior.

Llegaron a la fase de convenio 445 y a la de liquidación 1.522. Además, se presentaron 420 expedientes del artículo 64 de la Ley Concursal, relativo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Tal y como muestra el CGPJ, tomada la perspectiva autonómica, Cataluña es donde se ha presentado el número más elevado de concursos, tanto en el conjunto del año (2.114, el 19,3 % del total) como en el cuarto trimestre (516, el 21,3 %). Le siguen Madrid (el 15,9 % de los registrados en 2013), la Comunidad Valenciana (el 12,8 %) y Andalucía (el 11,6 %).

Los datos referidos a 2013 indican que el número de concursos declarados fue de 8.199 y el de declarados concluidos 895. Alcanzaron la fase de convenio 1.613 y la de liquidación 6.112 y se presentaron 1.782 expedientes del artículo 64 de la Ley Concursal.

Última reforma de la Ley Concursal

El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en proceso de ser aprobado como Proyecto de Ley modifica algunos aspectos concretos de la 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley del Impuesto de Sociedades, principalmente en lo relativo a la fase preconcursal; de manera que se evite la entrada en concurso y la posterior liquidación de estas empresas.

En concreto, se modifica el régimen de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente, que podrán comprender quitas y capitalización de la deuda, además de aplazamientos ("esperas" en la jerga concursal).

Estos acuerdos de refinanciación homologados judicialmente podrán extender sus efectos a los acreedores disidentes cuando concurran las mayorías establecidas en cada caso. Se abordan además aspectos como el denominado fresh money.

Modificaciones concretas a la Ley Concursal

Se modifica el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, permitiendo que la presentación de la comunicación de iniciación de negociaciones para alcanzar determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

También se permite la suspensión del resto de ejecuciones singulares promovidas por los acreedores financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de acreedores de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del correspondiente acuerdo de refinanciación. Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en créditos de derecho público. Se pretende de este modo que el artículo 5 bis fomente una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes.

También se acomete una modificación del artículo 56, para limitar los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial. En este sentido, la Ley parte del razonamiento de que   dentro de las facultades que tradicionalmente integran el derecho de propiedad (el ius utendi, el ius fruendi y el ius disponendi), no siempre es necesario que concurran todas ellas para que un determinado bien quede afecto a la actividad empresarial: en determinados supuestos es posible separar la facultad de disposición de las de uso y disfrute, sin perjuicio alguno para la continuación de la actividad productiva pero con evidente ventaja para el acreedor que podrá movilizar antes su propia facultad de disposición y que por ello verá disminuidos los costes financieros necesarios para tal movilización, redundando ello en definitiva en mayores posibilidades de financiación para el deudor y en una revalorización de sus activos.

Así pues las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa. A modo de ejemplo, se introduce en el artículo 56 de la Ley Concursal un supuesto en el que dicha disociación puede hacerse con relativa facilidad sin perjuicio de la continuación de la actividad: se excluyen de la suspensión de las ejecuciones de acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación. Con ello se pretende facilitar la financiación de activos mediante estructuras y pactos que permitan la eventual realización del bien con conservación por parte del deudor de título suficiente, aunque sea meramente obligacional, para continuar su explotación.

Revisión del régimen de homologación judicial

El Real Decreto-ley, así como hará la Ley, acomete una revisión del régimen de homologación judicial. En particular, se amplía el ámbito subjetivo, extendiéndose la posibilidad de suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.

Asimismo, se posibilita la extensión a los acreedores disidentes o no participantes no solo de las esperas, sino también, mediante un porcentaje de pasivo superior, de otras medidas acordadas en el seno del acuerdo de refinanciación, como es el caso de las quitas, capitalización de deuda y cesión de bienes en pago o para pago.

Existen dos elementos novedosos en esta disposición en relación con los acreedores que dispongan de garantía real. Las novedades no afectan tanto a la realidad jurídica o económica subyacente sino a los efectos que se atribuyen a dicha realidad, habiendo sido precisamente la discrepancia existente hasta ahora entre realidad y efectos una de los mayores obstáculos a la viabilidad de estos acuerdos.

Deudor con garantía real y deudor sin garantía real

En primer lugar, debe recordarse que hasta ahora se partía de una distinción entre deudor con garantía real y deudor sin garantía real, siendo el primero prácticamente inmune a los acuerdos homologados salvo en lo que pudiera afectar a esperas de duración limitada o suspensión de ejecuciones. Pero lo cierto es que no todos los acreedores con garantía real son de la misma condición.

A veces tal circunstancia es un puro nominalismo, puesto que la garantía de la que se dispone es de un rango posterior a otras preferentes o puede recaer sobre un activo de muy escaso valor que cubre una pequeña parte de la deuda, o pueden producirse ambas situaciones simultáneamente. Lo relevante en consecuencia no es tanto realizar una distinción subjetiva, sino una distinción objetiva entre la parte de deuda que está cubierta por el valor real de la garantía y aquélla que no lo está, anticipando en cierta medida lo que podría ocurrir en caso de liquidación concursal. De este modo, el concepto determinante es el de valor real de la garantía que se define de forma simple en el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal en unos términos coherentes con la realidad jurídica y económica de la referida garantía. A partir de ahí el tratamiento de la parte de créditos no cubiertos por la garantía es el mismo que se atribuye a los acreedores sin garantía real.

La segunda novedad consiste en dar mayor relevancia y nitidez a una distinción que ya está configurada jurídicamente: aquella que se produce entre obligación principal y obligación accesoria. A veces se difumina dicha distinción, lo cual conduce también a una imperfecta regulación de los acuerdos de refinanciación.

Se prevé además la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a determinados acreedores con garantía real y se simplifica el procedimiento de homologación, en el que el juez conoce directamente de la solicitud, en aras a garantizar la celeridad y flexibilidad buscada en esta fase preconcursal y en el que únicamente tendrá que comprobar la concurrencia de las mayorías exigidas para acordar la homologación. En cualquier caso, y con el fin de no perjudicar el valor de la garantía en caso de incumplimiento por parte del deudor, se establecen reglas especiales de atribución del resultante al acreedor.

Sobreponderación artificiosa de determinadas participaciones minoritarias en acuerdos sindicados de financiación

Por otro lado, se establece una medida destinada a evitar la sobreponderación artificiosa de determinadas participaciones minoritarias en acuerdos sindicados de financiación que hasta la fecha estaban dificultando enormemente la homologación de algunos acuerdos. De este modo se establece un límite al porcentaje de votos favorables en el sindicato cuando se trata de un acuerdo global de refinanciación del deudor. Se evitan de este modo ciertos comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio que el ligado a la sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de acreedores que veían de este modo incrementado su propio sacrificio.

Se establecen además determinadas medidas destinadas a favorecer la transformación de deuda en capital, rebajando las mayorías exigibles por la Ley de Sociedades de Capital y estableciendo, con las debidas cautelas y garantías, una presunción de culpabilidad del deudor que se niega sin causa razonable a ejecutar un acuerdo de recapitalización.

Comportamiento de los concursos en el año 2013

Tomado el año 2013 en su totalidad, el número de concursos de empresas publicados en España en 2013 se ha incrementando un 20%, en comparación con 2012, hasta alcanzar las 8.716 insolvencias.

Para Enrique Bujidos, socio responsable de reestructuraciones de PwC, "la situación económica de gran apalancamiento de nuestro tejido empresarial y, en particular, la situación de falta de acceso al crédito y al dinero nuevo, siguen estando detrás del incremento de concursos de empresas en 2013. Sigue existiendo poco margen para la refinanciación de la deuda, Además, continua el incremento progresivo en los niveles de provisiones que contabilizan los bancos respecto del valor de sus activos, incremento que no invita a ayudar a sus clientes en crisis. La pérdida empieza a estar reconocida en los balances de los bancos, lo que hace pensar que podremos seguir viendo nombres de grandes empresas en concurso en los próximos meses".

En las dificultades de reflote de las empresas debería empezarse a ver mejora con el efecto del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que está en vías de trámite como proyecto de Ley en la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, tanto por el lado de las compañías que llevan muchos meses continuados de deterioro de sus cuentas de resultados, como por el lado de las entidades financieras, que tienen serias restricciones para proporcionar dinero nuevo a las empresas.

El informe de PwC referente a 2013 destaca como buena noticia, por su parte, la modificación de la legislación concursal que se ha producido con la aprobación de la Ley 14/2013 de 27 de Septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En ella se prevé un nuevo acuerdo extrajudicial de pagos para los casos de menor cuantía, ya sean personas físicas o jurídicas y se modifica los efectos de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en el caso de las personas físicas. Hoy más del 76% de los procedimientos concursales que se tramitan en los juzgados son de compañías con un pasivo menor a 5 millones de euros, casos que bien podrían resolverse fuera del marco concursal mediante el mecanismo de mediación si finalmente estos acuerdos extrajudiciales llegan a buen puerto.

Por comunidades autónomas, Cataluña (1.789), la Comunidad de Madrid (1.280) y la Comunidad Valenciana (1.171) son las regiones con mayor actividad y suponen la mitad del total de concursos publicados en 2013. Les siguen, de cerca,  Andalucía con un 830, País Vasco con 562 y Galicia con 508, que representan un 25% de las insolvencias totales en España.

El problema de los Administradores Concursales

El Boletín de las Cortes Generales del 24 de enero de 2014 reflejó la entrada de una proposición no de Ley de reforma de la Ley Concursal que incide en los siguientes puntos:

  • Introducir nuevos mecanismos de retribución de los administradores concursales, que generen incentivos para resolver más rápidamente los procedimientos.
  • Reformular los requisitos exigidos para poder ser nombrado administrador concursal.
  • Observar los intereses de todos los afectados por la situación de insolvencia, el control de la persona física o jurídica concursada así como el diseño del plan de viabilidad o la gestión de la liquidación que queda en manos de la administración concursal.

Aunque la reforma de la Ley Concursal de 2011 incidió en la formación exigida a los Administradores Concursales, no pocas son las voces que continúan surgiendo que ponen en cuestión la operatividad concreta de determinados nombramientos en frente a toda una filosofía de reflotamiento de las empresas en concurso, sin ignorar la lentitud de la justicia y la falta de dotación de las instancias judiciales encargadas de los procesos concursales.

En efecto, la reforma de 2011 potenció las funciones de la administración concursal y reforzó los requisitos para ser nombrado administrador, permitiendo una mejor valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el desempeño del cargo.

En esta línea hubo dos medidas fundamentales de la ley. La primera fue la extensión de los supuestos en los que la administración concursal está integrada por un único miembro, que no fueron únicamente los concursos abreviados, lo cual tuvo una repercusión clara en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones, así como el ahorro de costes.  La segunda fue el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, en tanto que algunas de sus formas, como es la sociedad profesional, se vio que favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia.

Estas dos medidas tan fundamentales para la configuración de la administración concursal se combinaron, no obstante, con la previsión de que en los concursos de especial transcendencia, que la ley define, tuviera también presencia un acreedor significativo, condición que puede ostentar también la representación de los trabajadores, a lo que se añadió la posibilidad de designar en calidad de acreedor a una Administración en cualquier supuesto en que concurra una causa de interés público.

En este sentido, desde hace un tiempo los expertos hacen hincapié en la necesidad de la creación de un Instituto de acreditación de determinadas profesiones jurídicas entre las que podrían encontrarse las de Administrador Concursal y la del Experto Independiente a que se refiere el artículo 71.6 de la Ley Concursal.

La creación de este Instituto de Acreditación de determinadas profesiones jurídicas, iría en la línea de lo previsto en la reforma 38/2011 y ahondaría en ella con el fin de garantizar la dedicación y capacitación técnica de los administradores concursales, lo que sin duda redunda en una mejora y agilización sustancial del proceso concursal, según refiere el informe "Temas candentes de los procesos concursales".

Para Enrique Bujidos,  Socio Responsable del Departamento de Reestructuraciones de PwC y vocal del Registro de Actuaciones Judiciales del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, "seguimos pensando que las futuras modificaciones de la legislación concursal deberían continuar orientándose hacia la supervivencia de los negocios. Se hace imprescindible, en este contexto, la presencia activa de los que deberían ser titulares de la propiedad económica de los negocios en crisis, hoy los grandes olvidados del proceso concursal: los acreedores. Éstos deberían poder participar de forma activa, mediante la creación de la figura del Comité de Acreedores, en la toma de decisiones que permitan la recuperación de sus créditos, sustituyendo gran parte de la labor que hoy realizan los administradores concursales y el propio Juez, mediante el establecimiento de mecanismos que permitan la negociación consensuada de determinados aspectos hoy enquistados dentro de largos procedimientos judiciales y mediante la toma de control efectivo de los negocios en crisis".

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