El pasado día 21 de mayo, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin esperar a la trasposición (antes del 21 de mayo de 2011), se quiere aquí, más que hacer un resumen de la Directiva, plantear algunas dudas que se desprenden de una primera lectura de la misma.
Carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediación
Por su propia naturaleza, el acuerdo al que se puede llegar tras el proceso de mediación es de voluntario cumplimiento por las partes, aunque esto no está señalado expresamente en la Directiva. El considerando 10 sí habla de que las partes "intenten voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso". Lo que la Directiva sí regula es el procedimiento para que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que al acuerdo se le dé carácter, no sólo obligatorio (carácter que se le puede dar voluntariamente, al amparo del artículo 1809 del Código Civil), sino ejecutivo (art. 6.1), lo que probablemente haya de entenderse como posibilitando el inicio de la ejecución forzosa.
El artículo 6.1 establece además que si se hace dicha solicitud, "el contenido de tal acuerdo se hará ejecutivo", a menos que sea contrario al Derecho del Estado donde se formula la solicitud -y el considerando 19 añade "incluido su Derecho internacional privado"- o en el caso de que dicho Derecho no contemple ese carácter ejecutivo. No obstante, el artículo 6.2 sólo menciona que el contenido del acuerdo "podrá adquirir carácter ejecutivo […] de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud". Por tanto, no queda claro si la norma que trasponga la Directiva deberá garantizar la ejecutividad de los acuerdos con tal de que ésta se solicite y que el acuerdo no sea contrario a Derecho, o si podrá poner otros requisitos o incluso impedir tal ejecutividad.
No está clara la referencia que se hace al Derecho internacional privado del Estado donde se pide la ejecutividad del acuerdo. Una manera de entenderlo es que las normas de conflicto de dicho Estado pueden indicar que el Derecho aplicable a la controversia es el Derecho de un tercer Estado, cuyas normas no podrán ser contradichas por el contenido del acuerdo obtenido en la mediación.
De la lectura del artículo 6 se desprende que la solicitud de ejecutividad se puede efectuar en cualquier Estado de la Unión donde se pretenda que tenga efectos o se puede solicitar únicamente en un Estado y obtener el reconocimiento y ejecución en otro Estado miembro (art. 6.4), por los cauces habituales. En este sentido, el considerando 20 menciona la posibilidad de aplicar los Reglamentos (CE) nº 44/2001 y nº 2201/2003, utilizando posiblemente sus artículos 57 y 46, respectivamente. Sin embargo, el considerando 21 advierte de una posible corruptela en el ámbito de los acuerdos sobre controversias de Derecho de familia: que, no habiendo obtenido la ejecutividad en un Estado, se busque obtenerla en otro, para luego hacer reconocer dicha ejecutividad en un tercer Estado, posiblemente al amparo, asimismo, del artículo 46 del Reglamento (CE) nº 2201/2003. El considerando 21 comenta que la Directiva no debe alentar este tipo de actividades, pero no dice cómo, ni si se va a impedir una especie de forum shopping, una búsqueda de la jurisdicción más favorable a la declaración de ejecutividad de un acuerdo privado.
Habrá que estar a la legislación de cada país, para comprobar los requisitos de ejecutividad de los acuerdos alcanzados. En España, el artículo 517.2.4º LECiv establece que las escrituras públicas tendrán aparejada ejecución, por lo que puede ser conveniente elevar a público el acuerdo alcanzado en la mediación, pero también se dispone en el artículo 517.2.9º que puede haber otros documentos que lleven aparejada ejecución, por lo que la ley que trasponga la Directiva podría eliminar el requisito de que el acuerdo resultante de la mediación debe estar formalizado en escritura pública.
Por último, no está claro si la comprobación de que el acuerdo alcanzado en la mediación es contrario a la legislación del Estado donde se solicita la ejecutividad se ha de hacer de oficio o a instancia de parte, ni si la expresión "contrario al Derecho del Estado" significa contrario a cualquier norma o sólo a las normas imperativas y de orden público
Confidencialidad
El artículo 7 de la Directiva establece que "ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación". Sin embargo, la Directiva no hace ninguna referencia a la posibilidad de que las propias partes utilicen en dichos procesos judiciales o arbitrales posteriores la documentación o información que han obtenido en la mediación, donde se encarece a las partes a intercambiar dicha documentación e información. Es posible que haya que estar a lo previsto en las reglas de mediación a las que las partes se sometan, que suelen establecer que las partes no pueden utilizar en procesos posteriores la información que obtengan en el proceso de mediación (art. 10 Reglamento American Arbitration Association, art. 7.2 Reglamento ADR Cámara de Comercio Internacional).
A pesar de que hay excepciones a las normas de confidencialidad, el artículo 7.2 de la Directiva parece prever que los Estados podrán impedir que los mediadores o personal que administre el procedimiento no declaren en procesos posteriores, ni aun por "razones imperiosas de orden público".
Relación con proceso judicial
El artículo 5.1 de la Directiva establece que el órgano jurisdiccional "podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigo". Esto puede generar dudas porque un juez debe resolver siempre sobre las pretensiones que se le formulen (prohibición de non liquet, art. 11.3 LOPJ).
El artículo 8.1 prevé que los Estados garanticen que el acudir a la mediación no impida "posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación". No obstante, no se establece que se interrumpan dichos plazos de prescripción o caducidad, por lo que, incluso si los Estados garantizan el acceso posterior a procedimientos judiciales o arbitrales -para lo cual no hace falta más que el tribunal tenga competencia o que exista un convenio arbitral válido- el plazo de prescripción o caducidad puede haber expirado y el demandante ya no vería satisfecha su pretensión.
La Directiva no hace ninguna otra mención a la intervención de los tribunales en el proceso de mediación. Habrá que entender que, por ejemplo, no es posible solicitar medidas cautelares en apoyo de un proceso de mediación, por su carácter amistoso y porque los artículos 721 y 722 LECiv sólo permiten la solicitud de medidas cautelares en apoyo de un procedimiento judicial o arbitral ya iniciado en España o en el extranjero.
En definitiva, habrá que esperar a la trasposición de la Directiva para solucionar todos o algunos de los interrogantes señalados.
