Tribunal Constitucional y discriminación negativa

Una vez conocido el texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 14 de mayo de 2008 (avala la constitucionalidad del art. 153.1 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), su balance no deja de ser polémico. De entrada, por muy fina que hayan hilado su argumentación jurídica los magistrados constitucionales (tanto los de la mayoría como los de la minoría), dicha STC no resiste la crítica relacionada con el actual desprestigio y politización del Alto Tribunal: un episodio más -se podría decir- de sentencia adoptada por la mayoría "progresista" con cinco votos particulares de los magistrados de la minoría "conservadora" (el reciente fallecimiento del Magistrado Roberto García-Calvo ha impedido que su voto particular figure junto a los otros cuatro que se adjuntan a la sentencia).

Esa lectura política peyorativa de la STC resulta difícil compensarla favorablemente en clave jurídico-constitucional. La mayoría de magistrados constitucionales se ha afanado en justificar que la conducta prevista en el art. 153.1 del Código Penal (agresión infligida por el hombre a la mujer en las relaciones de pareja) debe ser sancionada con mayor pena que cuando el sujeto activo es una mujer y el pasivo un hombre en el ámbito de la misma relación (conyugal o análoga, presente o pasada), y ello con apoyo en el canon de la igualdad del art. 14 de la Constitución. A tal efecto, se intenta argumentar en la STC que se respetaría el test de la igualdad por cuanto mediaría un tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales basado en una circunstancia objetiva, en una razonabilidad de la diferenciación y en una falta de desproporción en la agravación de la medida punitiva.

Pues bien, el hecho, cierto y luctuoso, de que la violencia machista sea una lacra de nuestra sociedad y que la Ley 1/2004 tenga la loable finalidad de paliarla, no impide en mi opinión que la disposición constitucional sea discriminatoria y contraria al principio de igualdad reconocido en el art. 14 del Texto Constitucional, al menos por las razones que siguen y que equivalen a otros tantos motivos de crítica a la STC:

• El art. 14 de la Constitución consagra el principio de igualdad formal o jurídica y, por ende, conmina prima facie a una regulación penal neutra en la descripción del sujeto activo; y, como prueba de ello, el art. 153 del Código Penal ya fue modificado mediante Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, tipificando como delito lo que antes era mera falta, sin por ello diferenciar por razón de sexo.
• La Ley 1/2004 y la STC de 14 de mayo de 2008 parten de la discutible premisa de que las agresiones de los hombres suponen un mayor desvalor que las agresiones de las mujeres en casos de violencia doméstica y, por tanto, ello habría de comportar una elevación de la pena; sin embargo, ello se aleja de las modernas tendencias penalistas, que critican un "Derecho penal de autor" y que entienden que una intervención punitiva mayor no contribuye necesariamente a prevenir las conductas perseguidas.
• Precisamente, las medidas preventivas frente a la violencia de género han de ir precedidas de campañas de sensibilización y educación en derechos humanos (pedagogía de y para la libertad) y acompañadas de medios de protección de las víctimas (más recursos judiciales y policiales para asegurar la efectividad de las órdenes de alejamiento, etc.), revelándose más que dudoso que el diferente y agravado trato penal (cuando el daño ya está causado) sea un instrumento preventivo idóneo. Y es que, incluso las corrientes actuales más cualificadas en materia de perspectiva de género (impregnadas de mayor o menor grado de militancia feminista) ponen el énfasis en propuestas y nociones relacionadas con valores positivos (p.e., empoderamiento), antes que con remedios negativos (mayor sanción penal).
• Pero, sobre todo, la diferencia de trato establecida en el art. 153.1 del Código Penal no sólo no cuadra con la igualdad formal del art. 14 de la Constitución, sino que ni siquiera se perfila como una medida de igualdad material o sustancial del art. 9.2 de la Carta Magna: en esta disposición es en la que tienen precisamente su cobertura las medidas de acción positiva o las de discriminación positiva e inversa (procura de ventajas), pero en ningún caso inadmisibles medidas de discriminación negativa (recuérdese que el Código Penal suele calificarse como "Constitución negativa). De hecho, y esto conviene subrayarlo, la STC de 14 de mayo de 2008 no cita ni una sola vez el art. 9.2 de la Constitución: en esta línea, en las comparecencias parlamentarias de expertos y asociaciones que se produjeron en julio de 2004 sobre el proyecto de ley contra la violencia de género, Gregorio Peces-Barba (a propuesta del PSOE) justificaba la diferencia de trato penal en el art. 9.2 de la Constitución, mientras que -con mejor criterio a mi modo de ver- el Catedrático de Derecho constitucional Francisco Bastida (a propuesta de Izquierda Unida) sostuvo que no caben las discriminaciones positivas en el Código penal, al menos cuando se regula el sujeto activo o autor del delito, concluyendo que era inconstitucional esa discriminación en función de quién es el agresor.

En conclusión, no creo que la STC de 14 de mayo de 2008 ni la propia Ley contra la violencia de género en el aspecto criticado constituyan siquiera exponentes de las más modernas tendencias en materia de "generización" de derechos humanos y de perspectiva de género; no estimo tampoco que la STC y la Ley vayan a erigirse en baluartes de la lucha contra la discriminación sexual susceptibles de ser exportados a otros países; y no estoy seguro, en fin, de que ambas medidas (jurisprudencial y legal) estén en condiciones de superar un eventual examen ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.