La sentencia se pregunta cómo la banca no ha cambiado su dinámica comercial tras ser condenada varias veces por lo mismo. La sentencia ve nexo causal entre la actuación del banco con las preferentes suscritas por la demandante y su sufrimiento "materializado en ansiedad, inestabilidad, angustia, problemas con el sueño y hasta con el control de los esfínteres".
El Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander ha declarado la nulidad de un contrato de suscripción de preferentes apreciando daño moral en su comercialización, en el que “no se aprecia de ningún modo que se haya cumplido con los requisitos legales mínimos de información que permitieran a la afectada conocer las características de las preferentes”. La sentencia condena a la entidad bancaria a devolver los 54.000 euros invertidos e indemnizar con 4.000 euros a la cliente inversora por daños morales.
En una reciente sentencia de Primera Instancia de Santander relativa a preferentes se ha unido la apreciación de daño moral, con la consiguiente indemnización, a la propia nulidad del contrato.
La Sentencia reconoce que el daño moral ha sido apreciado de forma muy excepcional en el ámbito de las relaciones contractuales y que una STS de 10 de julio de 2012 dejó sentado que su concepto es estricto y no comprende aspectos del daño material afirmando que "si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual", que "hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona" y que "no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".
En el caso del que se trata de reclamación de unas preferentes vendidas a una deportista por Liberbank "no se reclama más daño que el moral", según la sentencia.
La recuperación del capital invertido, por su parte, es fruto de la restitución de prestaciones que regula el Código Civil como efecto connatural de la nulidad, no de una reclamación por daño material; porque la bajada en el rendimiento deportivo de la inversora no se alega como base de una reclamación económica que no se pide "sino como una circunstancia más que ilustra el sufrimiento de la víctima, un daño moral puro".
Así que la sentencia reconoce dos cuestiones paralelamente, por un lado la nulidad del contrato de las preferentes, donde "no ha habido diligencia ni trasparencia ni imparcialidad y además se ha trasgredido la buena fe", por otro "un daño distinto del material constituido por la pérdida económica que se quiere corregir o del descenso del rendimiento deportivo de la cliente, deportista profesional al final de su carrera deportiva, donde está probado el nexo causal entre la actuación de la demandada y el sufrimiento de la víctima, materializado en ansiedad, inestabilidad, angustia, problemas con el sueño y hasta con el control de los esfínteres, constituida por el informe de valor pericial aportado con la demanda.
Test de conveniencia y de idoneidad
La sentencia maneja de nuevo los conceptos de test de idoneidad y test de conveniencia, cuestiones que fueron definidas en la sentencia de casación 840/2013, relativa a la devolución de 400.000 euros invertidos en swaps cuya información precontractual se limitó a dos emails donde no se especificaban los riesgos del producto.
1.-El TS detalla que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.
Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.
Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes
- Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
- La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
- El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
2.-El test de idoneidad, por su parte, opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.
La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (…) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y paraque puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (…) cumple las siguientes condiciones:
- Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
- Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (…).
- Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (…).
