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RECOGIENDO LA JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE SOBRE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Una sentencia iguala un régimen de visitas amplio a la custodia compartida

15 de Febrero de 2013
  • Mantiene los periodos de estancia de los menores con cada progenitor de la sentencia de instancia, pero atribuye consecuencias distintas en el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos a los menores.

La sentencia Sección 5 de la Audiencia Provincial de Murcia recogiendo la jurisprudencia más reciente sobre guarda y custodia compartida señala que para que este régimen funcione correctamente “debe ser algo que de hecho viniera funcionando anteriormente a la crisis matrimonial” y explica que no se trata de una implicación “necesariamente al 50%”, sino de que exista un alto grado de compromiso con los menores en todas las actividades y decisiones respecto a los mismos.

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Así, en el supuesto la sala estima que procede declarar la custodia compartida por entender que es la más favorable para los menores. Y ello porque existe implicación de ambos en el cuidado y atención de los menores; no se puede dudar de las aptitudes personales de ninguno; los menores presentan una relación adecuada y positiva con ambos progenitores; la edad de los menores, entre 7 y 11 años, pueden colaborar al buen funcionamiento de la custodia compartida; ambos tienen un domicilio estable, con las condiciones necesarias para facilitar la pernocta y el estudio; los progenitores tienen un horario laboral que les permite atender a sus hijos fácilmente. En definitiva, el tribunal entiende que ambos progenitores "reúnen las características necesarias para desarrollar una custodia compartida, tal como de hecho viene desarrollándose hasta este momento con buenos resultados".  

La resolución, al alterar el régimen de custodia, recoge una serie de efectos sobre el resto de medidas: uso de domicilio familiar; régimen de estancia; pensión de alimentos; abono de préstamo hipotecario y atribución de vehículos.

En cuanto al régimen de estancia, el tribunal estima que la sentencia apelada fija un régimen de visitas a favor del padre de carácter tan amplio que de hecho supone una guarda y custodia compartida; por lo que desestima la pretensión del apelante de un mes alterno, y fija un régimen en el que en cada mes cada uno de los progenitores pernocta con sus hijos un mínimo de 14 días y un máximo de 16, tal y como recomendaba el equipo psicosocial.

Estado de la jurisprudencia más reciente sobre la guarda y custodia compartida

Por lo que respecta al establecimiento de la guarda compartida pretendida, la Ley 15/2005 de 8 de julio, de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, procede a modificar la redacción del artículo 92 del Código Civil e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la figura de la guarda y custodia compartida de los hijos sobre la que nada se regulaba en la redacción originaria del citado artículo, sin perjuicio de que existiese una abundante jurisprudencia sobre la misma que había permitido ir abriendo el camino a una nueva forma de custodia cada vez más demandada por los progenitores tras una separación. Desde un principio ha sido una cuestión que ha tenido una gran importancia en la jurisprudencia, siendo cada vez mayores las voces doctrínales e incluso las normas en el ámbito autonómico en el que se pretende la generalización de esta forma de custodia como mecanismo más beneficioso para los menores e incluso para los propio progenitores por su mayor implicación en la educación y cuidado de los niños, superando ciertos roles sociales en aras a la igualdad de género.

Sensible a dicha cuestión el Tribunal Supremo ha venido marcando unas líneas de interpretación del citado artículo 92 del Código Civil que se resumen en la reciente STS de 9 de marzo de 2012 en los siguientes términos: " Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que "(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior". En los mismos términos se pronuncia la STS de 10 de enero de 2012 .

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