21 de Julio de 2017 | 06:37
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Obra destacada: el protocolo concursal

¿Puede imputarse al auditor como cómplice en la calificación concursal?

22 de Junio de 2017

El art. 166 dispone que “[s]e consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”.

Alfonso Muñoz Paredes,
Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo
Magistrado Especialista CGPJ en materia mercantil

De la  STS, Sala 1ª, de 27 de enero de 2016 (RJ 2016, 25), podemos concluir que para  apreciar la complicidad se requiere que:

    a.- El cómplice haya cooperado de manera relevante -necesariamente o no, apostilla la STS, Sala 1ª, de 21 de mayo de 2012- con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; no es necesario que la cooperación consista en la materialización de una conducta activa, sino que puede ser también pasiva (STS, Sala 1ª, de 29 de marzo de 2017).

    b.- La cooperación  se haya realizado con dolo o culpa grave.

    c.-  La cooperación sea voluntaria, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.

Con estos elementos, ¿podrá un auditor ser considerado cómplice en la comisión de una irregularidad contable del art. 164.2.1º de la Ley Concursal?

Conjunto de disposiciones

La normativa reguladora de  la actividad de auditoría de cuentas se integra por  un conjunto de disposiciones, legales y administrativas, internas y de carácter internacional. El punto de partida  viene constituido por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría  de Cuentas (LAC).

Las disposiciones de la LAC se complementan por las Normas Técnicas de Auditoría, ya de carácter general, previstas para trabajos específicos, y las Normas Internacionales de Auditoría para su aplicación en España (NIA-ES) que han venido a sustituirlas.

La actividad de auditoría es, pues,  "reglada" y está sujeta a un régimen específico y privativo de responsabilidad civil previsto en el art. 26 LAC.

La responsabilidad del auditor puede ser contractual -para con la sociedad auditada- o extracontractual -hacia el tercero-.  La primera se ejercita a través de la acción social, la segunda a medio de la acción individual. La responsabilidad primaria del auditor es interna, ya que "el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa" (SAP Madrid, Sección 28ª,  de  19 de Diciembre de 2014). Empero, además de ese efecto interno, la auditoría tiene una indudable proyección externa; y es que, como subraya la  STS, Sala 1ª, de 9 de octubre de 2.008, "no hay duda de que la actividad de los auditores, en cuanto garantía de la veracidad de las cuentas que por ellos son auditadas (...) tiene un indudable interés general (...)  además del particular del que es portadora la otra parte del contrato de auditoría".

Si la actividad de auditoría tiene una proyección externa, es lógico que nos preguntemos si el auditor puede ser reputado cómplice cuando la conducta determinante de la culpabilidad del concurso sea una irregularidad contable relevante para la compresión de la situación patrimonial, o financiera de la entidad concursada o si, por el contrario, su responsabilidad sólo puede ser exigida en vía civil.

Complicidad autónoma

A nuestro juicio la responsabilidad por complicidad es autónoma y, por ello, compatible con la responsabilidad civil. Es más, la propia Ley Concursal parte de esa compatibilidad en diversos preceptos:

    a.- En el art. 8.7º, atribuyendo al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de las demandas que se presenten contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración de concurso, a la concursada;

    b.- En el art.  51.2, al disponer la acumulación de oficio de las demandas ejercitando la acción social que se hubieren presentado antes, siempre que en encontraren en primera instancia y no hubiere finalizado el acto del juicio.

    c.- En el art. 60.3 al establecer la regla de interrupción de la prescripción de las acciones contra los auditores de la concursada.

    d.- Finalmente, en el art. 48 quáter, que atribuye a la Administración la legitimación exclusiva, vigente concurso, para el ejercicio de la acción social  de responsabilidad contra sus auditores.

Si el ejercicio de las acciones contra auditores es compatible con la vigencia del concurso y, de otro lado, no hay norma alguna que disponga la afectación de la sección de calificación por el contenido o resultado de las mismas, no ofrece duda que, bajo determinados parámetros, el auditor puede ser considerado cómplice de la comisión de una irregularidad contable o de una simulación contractual en cuanto el informe por él emitido se revele apto para generar en el tercero, la confianza que le mueva a contratar o a invertir en la sociedad.

Concluida la aptitud potencial del auditor para ser declarado cómplice, resta determinar qué debe haber hecho o dejado de hacer para ser merecedor de tal condición.

La SJM nº 7 de Madrid de 15 de Septiembre de 2015, as. Fórum Filatélico, absuelve a los auditores porque a su juicio "la complicidad en el concurso exige un grado de connivencia entre el cómplice y el autor del hecho ilícito que excede de la relación que puede existir entre el auditor y la sociedad. Este plus debería ser probado; es decir debería acreditarse que existió alguna suerte de acuerdo entre auditor y administradores de la sociedad para emitir un informe que avalara unas cuentas falsas o con graves irregularidades".

La STS de 27 de enero de 2016 (RJ 2016, 25), al exigir voluntariedad o connivencia al cómplice, parece confirmar esta tesis, pero esta versión reducida de la complicidad supone  deja fuera los actos cooperativos con culpa grave, previstos expresamente en el art. 166 y que son, precisamente, el campo natural de responsabilidad del auditor. Si el auditor, advirtiendo (dolo) la irregularidad o la simulación o habiendo debido advertirlas (culpa grave), omite en su informe toda referencia a las mismas o las ampara, otorga cobertura o justifica, con infracción de su lex artis, podrá ser considerado, a nuestro juicio, cómplice de la conducta que ha determinado la calificación culpable en cuanto haya contribuido a conformar una imagen distante del paradigma de fidelidad que el ordenamiento exige a las cuentas anuales.

Aunque el verbo cooperar indica cierta dosis de voluntariedad, ello debe conectarse, de un lado,  con la aceptación por el Alto Tribunal de la complicidad omisiva y, de otro, con el  estándar de diligencia que marca la propia norma, so pena de reconocer al cómplice, no sólo una franquicia de culpa leve -común al resto de personas afectadas- sino también de culpa grave.

Para apreciar la complicidad del auditor no es preciso acreditar que los terceros, ya sean los socios o extraños a la sociedad, han actuado o dejado de actuar tomando en consideración el informe de auditoría y que éste ha sido elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión, como impone el art. 26.2 LAC, siendo suficiente a estos efectos la abstracta potencialidad de que así haya sido, lo que exige que el informe de auditoría haya sido accesible al conocimiento de terceros con antelación suficiente al momento en que han prestado su consentimiento contractual. Para eximirse de responsabilidad bastará con que haya hecho notar en su informe las incorrecciones o irregularidades que hayan servido de fundamento para la calificación culpable del concurso.

Con todo, como recuerda la STS, Sala 1ª, de  9 de Octubre de 2008, en razonamiento trasladable a sede concursal, no cabe hacer responsable al auditor por no detectar todos los errores o fraudes que puedan cometer los administradores, directivos o personal de la entidad auditada - algunos realizados con la intención de mantenerlos ocultos a toda investigación ajena -, sino no sólo aquellos que con una correcta ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto.

A modo de conclusión podemos recordar la célebre cita de Lord Justice Lopes en la quiebra de la empresa Kingston Cotton Mills (1896), en que,  cuestionada la responsabilidad del auditor por no detectar un falseamiento de las existencias, se aclara que éste es un perro de guarda, no un sabueso:

"An auditor is not bound to be a detective, or, as was said, to approach his work with suspicion, or with a foregone conclusion that there is something wrong. He is a watchdog, but not a bloodhound"

¿Quieres leer un fragmento del libro?

Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, no pierdas
de vista a Actualidad Jurídica Aranzadi

Vote:
|| || || || |
Resultado:
33 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • Protocolo Concursal

    Protocolo Concursal

    El Protocolo Concursal es la obra de referencia para los profesionales del mundo concursal. Proporciona aquello que éstos anhelan: respuesta rápida al problema.

  • ARANZADI FUSION

    ARANZADI FUSIÓN

    Una respuesta INTEGRAL a tus necesidades de información legal y de gestión de tu despacho.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar

.