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Tratado de Derecho Administrativo TOMO III

3 de Enero de 2018

El tomo 3 del Tratado de Derecho administrativo se dedica a la contratación pública. Para realizar los Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, lo ideal es hacer un seguimiento día a día de las sentencias que van saliendo en esta materia. Esto conlleva ir acumulando pacientemente dichas sentencias de interés, al tiempo que estar atentos a los cambios legislativos.

Santiago González-Varas Ibánez
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Alicante

Es decir, un libro sobre contratos públicos tiene que explicar las novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, pero tiene también que sacar partido de la doctrina jurisprudencial de los últimos años, observando si la jurisprudencia tradicional sirve para el estudio de la nueva regulación o si se impone más bien una explicación  nueva, o en qué medida las sentencias pueden servir adaptándose a los nuevos criterios legales, como, por ejemplo, ocurre en materia de reequilibrio económico contractual, ya que el riesgo operacional se traslada al concesionario, pero valen las sentencias de los últimos años siempre que se expliquen de forma adaptada a la nueva legislación.

A veces las materias siguen siendo las mismas, y los problemas similares, pero los enfoques han cambiado de forma muy significativa, así respecto de los contratos menores en relación con los posibles fraccionamientos, los lotes o el concepto de unidad funcional etcétera. O, al tratar las modificaciones de los contratos, ya que las regulaciones ahora son diferentes pese a que la jurisprudencia de los últimos años en parte es útil todavía. Otras veces los temas son nuevos, como ocurre con el procedimiento abierto simplificado, si bien es preciso siempre aportar las pautas para la aplicación de tal articulado.

Retos planteados por el estudio

Y así podríamos ir observando qué retos plantea el estudio de la contrata pública en cada uno de los múltiples temas que plantea la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Por ejemplo en materia de la resolución del contrato de concesión de obras públicas, esta vez con un cambio parcial en el criterio para hallar la indemnización a favor del contratista cuando se produce la resolución por causa imputable a la administración derogándose el criterio anterior del cálculo de beneficios durante el quinquenio primero de explotación pese a que el criterio de la ley nueva es en partes similar. Significativos son los casos en que el interés, al tratar el tema en cuestión, remite a la pura praxis, ya que lo interesante es conocer las experiencias prácticas que se vienen produciendo, por ejemplo en cuanto al desistimiento y renuncia de la Administración de un proceso de adjudicación, observando cuándo se puede recurrir con éxito tales decisiones contrarias al interés del licitador, o cuándo se puede pedir una compensación económica.

Por otro lado, es interesante poder presentar una obra realizada individualmente sobre cada artículo de la ley, porque se evitan reiteraciones que se producen cuando son varios los posibles comentaristas. En definitiva el estudioso puede optar por consultar artículos o publicaciones menores sobre las distintas materias reguladas, o bien puede hacerse con esta obra donde se estudian los distintos aspectos conjuntamente de la Ley de Contratos, prácticamente artículo por artículo, incidiendo en los aspectos principales con referencias aplicativas de la jurisprudencia. 

Junto a esa atención por la jurisprudencia del día a día que hay que ir acumulando, acaso no es tampoco baladí la propia idiosincrasia del concreto autor del libro de referencia. Santiago González-Varas, además de realizar precisamente una labor intensa y hasta cotidiana en la labor de asesoramientos de contratistas y de Administraciones que contratan, realizó una tesis doctoral en alemán, defendida ante cinco miembros que integraban el tribunal (en la Universidad de Dresde) sobre el contrato administrativo. Ya antes fue uno de los primeros autores que se atrevió a publicar sobre las directivas europeas de contratos en un momento en que eran absolutamente desconocidas. Desarrolló incluso una concepción personal doctrinal sobre la figura del contrato administrativo, es decir, una tesis sustancialista y funcional de dicha figura sobre la base de fuentes o documentos jurídico-comparados e históricos. Todo esto puede no ser del todo baladí. El conocimiento del significado de la materia proporciona una visión de interés a la hora de comentar algunos artículos de la nueva ley de contratos del sector público.

Esto se aprecia claramente a la hora de estudiar los artículos sobre el sistema de recursos o sobre los sujetos que tienen que aplicar la ley contractual o sobre las relaciones entre la citada ley y las normas de Derecho civil que pueden interferir en la adjudicación o ejecución de los contratos de las entidades administrativas. Dicha concepción sustancialista y funcional parece haber tenido reflejo en algunos textos esenciales del Dictamen principal del Consejo de Estado en torno a la nueva legislación contractual.

Aporte y enfoque doctrinal

Se trata de un aporte doctrinal que permite enfocar adecuadamente los comentarios, valorando el sentido de algunas regulaciones que imponen gravámenes de legalidad sobre los licitadores y poderes adjudicadores. Dicho enfoque proporciona una dimensión especial a los comentarios sobre el papel de la jurisdicción Contencioso-administrativa y el que por su parte desarrolla el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales y tribunales administrativos similares a nivel regional. Sin cargar demasiado en lo doctrinal, es cierto que en determinados momentos un conocimiento del significado, origen, fondo, evolución y sentido de estas regulaciones e instituciones, es conveniente, para evitar que quien escriba aporte información o sentencias pero no valore o conozca su último mensaje. Presentar un texto actualizado es en todo caso un gran reto.

No sé valorar el esfuerzo que puedan realizar profesionales tales como un cantante de ópera o un deportista, pero sí puedo asegurar los meses de profundo y dilatado cautiverio que ha conllevado la elaboración de este Tomo 3 del Tratado de Derecho administrativo. Se promulga una nueva ley, y cuando menos hay innumerables matices, incontables regulaciones nuevas, criterios esencialmente distintos a veces, otras veces continuistas. Todo ello plantea distintas estrategias a la hora de abordar comentario artículo por artículo, pero en todo caso un enorme esfuerzo. Un esfuerzo que desde luego doctrinalmente no se ve compensado en un mundo académico donde todo es indiferente, ni tampoco de ninguna otra forma, cuando una obra alcanza estas grandes dimensiones. Solo queda pensar en ese lector generalmente desconocido a quien uno se debe. Una empresa de este tipo provoca inevitablemente un descuido de las relaciones humanas, de las propias relaciones en el contexto de trabajo (con los riesgos que ello puede conllevar), se descuida lo familiar y personal cuando uno se entrega a un proyecto así surgiendo a veces la pregunta de por qué uno acomete entonces un proyecto así sin obtener una respuesta fácilmente más allá de la propia idiosincrasia peculiar de quien escribe una obra de este tipo que tampoco alcanza el sentido que pueda tener una obra de arte o literaria. Lo universitario deja de ser, desde luego, ese "sentido" necesario, quedando pues en efecto al parecer solo el sentido de la comunicación desconocida con el lector.

Y, todo ello, para realizar una obra inevitablemente humana con sus posibles errores, limitaciones y carencias. Este es otro gran reto... tener, en este contexto no muy estimulante, la fuerzas necesarias como para seguir mejorando -día a día- la obra, con esas nuevas sentencias que mañana y pasado van a dictarse por los tribunales, con esos nuevos libros de los que hay que aprender, con esas nuevas experiencias profesionales que nos aportan conocimiento. Junto a lo científico, qué duda cabe que esas ocasiones de colaborar en un contencioso o realizar un informe son altamente formativas. Para un profesor, o al menos para quien suscribe, estas experiencias deben de ser algo así como para un biólogo realizar experimentos en su laboratorio. Lo que para un letrado al uso puede ser un caso más, para un científico-profesional tales experiencias pueden llegar a ser (no siempre, pero sí muchas veces) ese posible sentido anhelado que estamos comentando, aunque sea un sentir efímero.

Agradecimiento a Thomson Reuters

Y lo más importante para terminar. En esta expresión de pasiones que hoy salen a la luz, ¿quién es realmente el protagonista que evita el desconsuelo final del autor en este proceso de soledades continuadas? La editorial desde luego. Es de agradecer y mucho que Thomson Reuters publique la tercera edición del Tratado, que nada tiene que ver con la segunda, en tan solo seis años de desfase temporal. El apoyo editorial es el estímulo necesario toda vez que uno se da cuenta que, cuanto más se avanza en el estudio, más inabarcable y limitado es el conocimiento de las cosas.

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