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11 de Noviembre de 2015

Oriol Cremades

Deloitte Abogados

El correo electrónico personal del trabajador y el derecho a conocer la nómina: sí a las nuevas tecnologías, pero con (¿muchas?) cautelas

Recientemente, varios medios de comunicación se hicieron eco de una sentencia del Tribunal Supremo por la que se considera abusiva y contraria a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (Ley 15/1999, de 13 de diciembre – en adelante, LOPD) la cláusula en el contrato de trabajo que establece que el trabajador proporciona voluntariamente a la empresa el número de teléfono móvil o su cuenta de correo electrónico, así como su compromiso para comunicar la inmediata variación de tales datos, al objeto de que se pueda comunicar por tales vías toda incidencia relativa al contrato, relación laboral o puesto de trabajo.


Una vez publicada la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo - Sala de lo Social - Sección 1ª- de 21 de septiembre de 2015; Recurso de Casación 259/2014,  Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernández) en el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), merece la pena hacer algunas reflexiones.

Pero, antes de nada, los argumentos sobre los que pivota el fallo de la sentencia:

    1) La necesidad del consentimiento del trabajador. Los datos cuya incorporación al contrato están en entredicho (teléfono móvil/correo electrónico) no están exentos del consentimiento del trabajador, porque "en absoluto «son necesarios para el mantenimiento o cumplimiento» del contrato de trabajo y, mucho menos, como «imprescindibles»" puesto que la relación laboral puede desenvolverse sin ellos. Asimismo, tampoco pude acogerse al art. 2.2 del Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal - en adelante RPDCP) porque dicho precepto se refiere "exclusivamente al teléfono y dirección electrónica «profesionales», esto es, los destinados - específicamente- a la actividad profesional del trabajador y que - parece obvio- han de ser los proporcionados por la empresa para el desarrollo de la actividad laboral del empleado; no los particulares de que los trabajadores pudieran disponer". 

    2) Inexistencia del exigido consentimiento. El Tribunal entiende que "en absoluto (se) niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa, pues ello es algo incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos" pero la introducción de una clausula tipo como ésta en el contrato del trabajador (la parte más débil de contrato, recuerda el Tribunal Supremo) puede viciar su consentimiento justo en momento de acceso a un bien escaso como es el empleo conllevando que su consentimiento no sea totalmente libre. De este modo, dicha cláusula se considera nula por vulnerar un derecho fundamental (en este caso el derecho a la protección de los datos de carácter personal que deriva del art. 18.4 CE, que "consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental»" según el Tribunal Constitucional Español).

    3) La trascendencia de los datos y de su utilización. Los datos en cuestión son "datos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular" puesto que "el ámbito de la protección va más allá de la intimidad que protegen el art. 18.1 CE y la LOPD, alcanzando la expresión «datos de carácter personal» a «cualquier información concerniente a personas físicas» [ art. 3.a) LOPD ] y lo que el derecho fundamental protege no solamente es la utilización -indebida- de los datos, sino su propia adquisición, como prueba la exigencia de expreso consentimiento [ art. 6.1 LOPD ]", y en concreto, según la doctrina constitucional, "se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles".

Una vez expuestos brevemente los argumentos, ahora algunas preguntas: ¿Son muchas las compañías que han incluido una cláusula igual o similar en los contratos de sus trabajadores?  Y en relación con el envío de información al correo electrónico personal del trabajador, ¿qué hacer si una empresa viene enviando las nóminas a sus empleados a su correo electrónico personal? Cuestiones distintas, pero interrelacionadas.

Sin ánimo de ser exhaustivos, puede pensarse en varios escenarios:

    a) En el caso que el empresario establezca una cláusula tipo, como la de la sentencia (tanto en el redactado como en el fondo) en un contrato de trabajo, será abusiva y contraria a la LOPD.

    b) En el supuesto de que el empresario no establezca una cláusula en el contrato como la anteriormente mencionada, pero si de facto requiere a los trabajadores directa, mediante la firma documento anexo al contrato, o indirectamente, por ejemplo, verbalmente, que den su correo personal (y/o teléfono) para recibir cualquier tipo de comunicación (incluyendo la nómina), puede que dicha práctica tuviese la misma consideración, es decir, se estaría vulnerando un derecho fundamental. Deberá atenderse, caso por caso, a si realmente existió un consentimiento no viciado y a otras circunstancias concurrentes.

    c) Cuando el empresario no se encuentre en ninguno de los dos escenarios anteriormente descritos, pero envíe la nómina a los empleados  únicamente a la cuenta de correo electrónico que les proporciona el mismo (‘correo de empresa') o mediante instrumento similar puesto a disposición de los trabajadores - como por ejemplo, mediante una intranet/portal del empleado - y, por tanto, acogiéndose al artículo 2.2. RPDCP, y éstos no tengan acceso libre, gratuita e incondicionadamente para imprimir la nómina, la política de la empresa tendría la consideración de contraria a derecho.

Debe recordarse que el trabajador tiene derecho a conocer su nómina, ya sea en papel o en soporte informático, según la interpretación que han venido haciendo los tribunales del artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, la sentencia, relativamente reciente, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) de 28 de abril de 2015 (Recurso 36/2015,  Ponente: Emilia Ruiz-Jarabo Quemada) apunta a dos alternativas válidas en el caso que una compañía quiera proporcionar a sus empleados el recibo salarial por medios electrónicos que serían acordes a derecho:

    i. Facilitar en todo momento los medios (tanto materiales - ordenadores e impresoras - como inmateriales - los trabajadores deben poder imprimir sus nóminas en su tiempo de trabajo -) a todos los trabajadores para que puedan tener conocimiento así como oportunidad de imprimir el recibo salarial.

    ii. En el caso que la compañía no pueda facilitar siempre a todos los empleados los anteriores medios materiales e inmateriales, debe garantizar en todo momento que aquel empleado que requiera que le sea dada su nómina impresa, le será atendida su petición de manera inmediata.

En todo caso, es recomendable que la compañía informe a los representantes de los trabajadores, o alternativamente directamente a los mismos, de cómo va a proceder y, en la medida de lo posible, acordar una política de actuación en esta materia y, como siempre, ver si el convenio colectivo de aplicación establece alguna previsión sobre este tema.

Parece que la doctrina judicial dice sí a las nuevas tecnologías en estos casos, pero con ciertas cautelas, ¿demasiadas?


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