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28 de Mayo de 2014

Álvaro Alarcón Dávalos

Asociado senior de Deloitte Legal

La normativa anticorrupción extiende su ámbito a países como Brasil. ¿Cuál puede ser la implicación para empresas españolas?

Desde que la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio estableciera la responsabilidad penal de la persona jurídica, las obligaciones en materia de prevención y cumplimiento impuestas a las empresas españolas, directa o indirectamente, son cada vez mayores. Un ejemplo lo encontramos en la actual reforma del Código penal, que establece nuevas exigencias en este ámbito –entre otras, a través del nuevo delito del art. 286 seis, que impone a los administradores y representantes legales la adopción de medidas específicas de vigilancia y control en esta materia-.


Lo mismo ocurre en el ámbito internacional, habida cuenta de que tras la aprobación de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 1/2014 de 13 de marzo), se abre la posibilidad a la persecución de determinados delitos cometidos a través de personas jurídicas nacionales en el extranjero.

A todo lo anterior, es necesario añadir, que son cada vez más los países de nuestro entorno que vienen admitiendo igualmente la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es evidente que tales circunstancias deberán ser tenidas también en cuenta por aquéllas, extendiendo en su caso sus programas de prevención a los riesgos y exigencias propias de cada país en los que operen. 

El último ejemplo lo encontramos en Brasil, donde como consecuencia de las protestas multitudinarias acaecidas en el país el pasado año y que, entre otras cosas, exigían el fin de la corrupción, el Gobierno brasileño promulgó la Ley nº 12.489, que ha instaurado una novedosa normativa en el país en materia anticorrupción. La misma introduce sanciones civiles y administrativas a la persona jurídica, tanto si es local como extranjera. Esta nueva ley, en vigor desde febrero de 2014, sigue la línea de la normativa estadounidense y de UK  (Foreign Corrupt Practices Act y Bribery Act 2010).

Lo relevante al efecto, es que esta nueva normativa comprende cualquier tipo de sociedad, independientemente de la forma societaria que adopte. En este sentido, y en lo que afecta a las empresas españolas, constituyen objeto de esta ley, las fundaciones, asociaciones o compañías extranjeras que tengan sede, sucursal o simplemente representación en Brasil, a pesar de que únicamente se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

  1. sea un departamento comercial en Brasil,
  2. forme una tienda al por menor en el país;
  3. se trate de operaciones mediante representantes,
  4. constituya inversiones en Brasil, sin ser el principal accionista y/o
  5. sean una operación temporal relacionada con la Copa del Mundo o los Juegos Olímpicos.

En relación con lo anterior, y al igual que sucede en España, la ley mantiene la responsabilidad de la persona jurídica incluso en caso de fusión, incorporación o división de la sociedad.

Tal y como dispone la referida normativa, la ley alcanza los actos de corrupción de "personas jurídicas de Brasil", que involucren a la administración pública brasileña y de otros países. Del mismo modo, sanciona los actos cometidos en su propio interés, independientemente de la causa y de si existe mala fe o negligencia en la actuación, en esencia, sólo se requiere la existencia de acción, resultado y nexo de causalidad entre ambos.

En lo que pueda afectar a compañías españolas que contraten con el estado brasileño, resulta destacable el hecho que la ley no sólo condena el pago de sobornos, tanto a funcionarios locales como extranjeros, sino que se extiende a sancionar comportamientos ilícitos, vinculados con la participación en licitaciones públicas o contrataciones con el Estado.

Igualmente, y en relación con los agentes que empresas extranjeras, como las españolas, pudieran contratar para desarrollar su labor profesional en Brasil, es destacable el hecho de la posible imputación de una persona jurídica ante la comisión de prácticas corruptas realizadas por sus empleados, así como por terceros que hayan actuado en su interés o representación. Esta circunstancia obliga a extremar las medidas de protección, sobre aquellas personas, como los agentes, que tengan facultades para contratar con el sector público, o al menos intervenir en el proceso de dichas contrataciones.

En lo que se refiere al sistema de sanciones impuesto, y constituye una novedad ante normativas como la española, la ley prevé la publicación del extracto de la sentencia en medios de comunicación de amplia circulación a expensas de la sociedad, la colocación de un aviso durante 30 días tanto en las instalaciones de la compañía como en su página web, la inscripción en un registro público de carácter nacional que recoge las empresas sancionadas y una multa del 0,1 % al 20% de los ingresos brutos del último ejercicio anterior al inicio del procedimiento. En este sentido, la ley introduce el acuerdo de indulgencia, por el cual las organizaciones pueden disminuir las penas, siempre y cuando sean los primeros en manifestar la conducta ilícita, admitan su participación y cooperen en la investigación. En lo que se refiere a las sanciones de carácter jurídico, destacan la suspensión o prohibición parcial de las actividades de la empresa, la disolución de la persona jurídica, la prohibición de recibir subvenciones, etc.

Finalmente, es de suma importancia destacar que la nueva Ley brasileña incluye como factores atenuantes de responsabilidad penal la cooperación de la sociedad y la existencia de mecanismos y procedimientos internos de control e integridad. La aplicación de sanciones en su totalidad se condiciona, por tanto, a la existencia de mecanismos y procedimientos internos de control, auditoría e incentivos a la denuncia de irregularidades, así como a la aplicación efectiva de los códigos de ética y conducta en el ámbito de la persona jurídica.

De ahí deriva la importancia para las compañías que tengan sede, sucursal, o representación en Brasil de tener procedimientos internos adecuados de control en el ámbito de la prevención de riesgos penales, canales internos de denuncia de irregularidades y un código ético o de conducta empresarial.

Es un hecho que las empresas españolas tienen que adoptar cada vez más medidas encaminadas a la prevención del fenómeno global de la corrupción, dado que la normativa anticorrupción extiende su ámbito a empresas más allá del ámbito territorial del país donde se promulga, con el objetivo final de que la misma no pueda ser un fenómeno estanco, sino integral, alcanzando todas aquellas conductas que guarden relación con el ilícito, siguiendo un fin transnacional, más allá de la mera nacionalidad.


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