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17 de Abril de 2015

Álvaro Alarcón Dávalos

Asociado senior de Deloitte Legal

¿Mediación, arbitraje? ¿Por qué no ambos?

La totalidad de la doctrina concluye que los principios fundamentales que gobiernan tanto el arbitraje como la mediación son los mismos y que la diferencia principal entre ambos la constituye la función de la figura del árbitro frente a la del mediador, es decir la de un sistema heterocompositivo frente a uno autocompositivo. Es por ello que cada vez más en el ámbito internacional se hacen uso de las herramientas más útiles de cada uno de ellos creando las llamadas cláusulas hibridas o escalonadas.


En España, la Audiencia Provincial de Madrid en octubre del pasado año declaró, en un Auto pionero, la absoluta licitud de este tipo de cláusulas que combinan la cláusula arbitral con otras como la mediación o sumisión a una determinada jurisdicción.

Tal y como refiere la doctrina estadounidense, en concreto la profesora Susan D. Franck, a diferencia de lo que en ocurre en Europa, éstos en ningún caso se han cuestionado donde termina el arbitraje y empieza la mediación, pues tal y como afirman si ambos procedimientos se basan en la voluntad de las partes el estudio de la cuestión se convierte en absolutamente innecesario. Por tanto, si el arbitraje termina combinándose con otras figuras, como la mediación, puede volver a su razón de ser recuperando virtudes como la flexibilidad, la agilidad o la capacidad de ofrecer soluciones comerciales que ha ido perdiendo en su búsqueda de soluciones legales. El estudio doctrinal acerca de ambas figuras es una cuestión superada que ha dejado paso a la puesta en práctica de las mismas.

Asimismo, afirma Almoguera García que según los estudios disponibles es cada vez más frecuente el uso de medios híbridos y que los mismos están ofreciendo unos buenos resultados. En todo caso el autor se basa en la doctrina de Manzini y Mariotti que a su vez se apoyan en la teoría de los juegos para afirmar que incluso sin haberse incluido el recurso al arbitraje en última instancia, si una de las partes lo propusiera en el transcurso de un procedimiento podría resultar beneficioso ya que ello conllevaría un comportamiento económicamente eficiente de las partes. En consecuencia, es cada vez más común encontrar en los contratos una cláusula para que en caso de que surja un conflicto se active una fase de mediación entre las partes y diversas fases sucesivas en las que intervendría un expert appraisal, partenring, mediation, facilitation etc. si pese a todo continua el conflicto, las partes siempre podrían recurrir al arbitraje.

En línea con lo anterior, un sector de la doctrina va más allá planteando que deberían ser los árbitros o incluso los propios jueces los que por motu proprio intentaran alcanzar un acuerdo entre las partes. Entre ellos destaca Matthew Rushton que propone que los árbitros deberían emitir una opinión al principio del procedimiento fijando los fundamentos de hecho y de derecho, efecto que en el procedimiento civil español se produce con la consumación del acto de la audiencia previa.

Un caso que supuso un claro respaldo al procedimiento arbitral y surtió de argumentos a los defensores del arbitraje fue el derivado del conflicto entre IBM y Fujitsu en 1986. En este procedimiento nos encontramos ante una de las primeras veces en las que se puso en práctica con un rotundo éxito la combinación del arbitraje y la mediación. 

En el año 1982, IBM y Fujitsu se vieron inmersas en un conflicto debido a que supuestamente la segunda estaba copiando un software que había creado y comercializaba la primera. La disputa entre ambas se resolvió mediante un acuerdo que establecieron en el año 1983, a través del cual Fujitsu podía hacer uso de la tecnología de IBM abonando el canon de una licencia.

En julio de 1985, IBM invocando la cláusula de arbitraje que contenía el acuerdo que habían firmado en el año 1983 presentó demanda de arbitraje ante la AAA (American Arbitration Association) en la que acusaba nuevamente a Fujitsu de violar los derechos de propiedad sobre el software de los sistemas operativos. El principal problema por el que las dos compañías volvían a enfrentarse estribaba en el referido acuerdo de 1983 donde una serie de documentos que lo componían no fueron redactados y firmados correctamente.

El procedimiento arbitral tuvo una duración de más de dos años, llegando a momentos donde los propios árbitros pudieron constatar la imposibilidad de alcanzar una solución óptima. Es por ello que los mismos propusieron a las partes una combinación del arbitraje con la mediación. Gracias a la aceptación de las partes de someterse a este nuevo procedimiento híbrido, el 15 de septiembre de 1987 después de 26 meses, los árbitros pudieron emitir una opinión vinculante para ambas. El acuerdo reguló la relación entre las dos compañías durante 10 años, los árbitros diseñaron un sistema de acuerdos que consiguió estar en vigor hasta 1997.

En conclusión, es nuestra obligación como abogados aprovecharnos de la amplitud y riqueza de las herramientas que nos ofrece el mundo del derecho para construir la mejor de las soluciones jurídicas y sobretodo la que se adapte de la forma más óptima a las necesidades del cliente.  Es por ello que nuestras miras no deben acabar únicamente en soluciones como el arbitraje y la mediación, siendo que deben ampliarse incluso a la combinación de ambas en los supuestos en los que como el referido sea necesario. La responsabilidad del abogado con su cliente debe llevar a buscar para el mismo los métodos adecuados al conflicto.


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