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2 de Diciembre de 2015

Sergio Ramírez Soto

Asociado senior de Deloitte Legal

Primacía del Derecho tributario comunitario

El principio de primacía del Derecho de la UE (tanto originario como derivado) es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, reconocido constitucionalmente en España, y de reconocida construcción jurisprudencial comunitaria, cuyo objetivo primordial es garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la UE en todos los Estados miembros.


Como complemento del principio de primacía, la doctrina jurídica establece el efecto directo de la normativa comunitaria, referido a la posibilidad de los particulares de invocar las disposiciones de Derecho comunitario sin que sea preciso, a tal efecto, una previa recepción del mismo por parte del derecho nacional. Si bien el efecto directo de los Reglamentos es completo (los Reglamentos no necesitan ser traspuestos por las normativas domésticas, aunque se requiere claridad, precisión e incondicionalidad en los mismos), este tipo de norma comunitaria no tiene mucho impacto en el terreno tributario.

En el caso de las Directivas (cuya incidencia en el ámbito tributario es muy extensa, principalmente en el ámbito de la tributación indirecta) basta con cumplir unos requisitos sine qua non para ello: (i) que la misma sea lo suficientemente clara y precisa; (ii) que su mandato sea incondicional; y (iii) que su trasposición sea errónea o inexistente.

La doctrina jurídica distingue: (i) el efecto directo vertical ascendiente, en virtud del cual el efecto directo es invocable por el ciudadano -"favor pro persona"-; y (ii) el efecto directo vertical descendiente, en virtud del cual el efecto directo es invocable por el Estado (en el ámbito tributario, por la Administración tributaria en contra de los intereses del contribuyente).

El Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª) en Sentencia de 12 de marzo de 2015, rec. 280/2013, invocando el principio de primacía  del Derecho comunitario, admite la invocabilidad vertical descendiente (en contra del contribuyente) de una Directiva comunitaria, poniendo en entredicho el principio de seguridad jurídica que, asimismo, es un pilar en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta postura no está siendo aceptada por parte de los Tribunales Económicos Administrativos españoles. Recientemente, el TEAC (Resolución de 22 de octubre de 2015, rec. 6486/2012) reitera la doctrina manifestada por este mismo Tribunal (Sección Vocalía 5ª, Resolución de 22 Sep. 2015, Rec. 5328/2012), uno de cuyos párrafos transcribimos a continuación:

"Y es en este punto donde se sitúa el nudo de la cuestión por cuanto única y exclusivamente es admisible, en el ámbito comunitario, el llamado efecto directo vertical ascendente pero en ningún caso el descendente o inverso. En otras palabras, sólo el particular puede invocar la aplicación directa de las Directivas comunitarias frente a los incumplimientos del Estado, pero no a la inversa.

El derecho comunitario y la doctrina del Tribunal de Justicia proscriben el efecto vertical inverso o descendente, es decir, la posibilidad de que un Estado invoque los preceptos de una Directiva, no transpuesta al ordenamiento interno o bien indebidamente transpuesta. Dicho de otro modo, la eficacia directa de la directiva no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado que no la ejecutó en plazo o de forma adecuada. El Estado no puede ampararse en su propio incumplimiento para aplicar la directiva."

Y es que, según mi criterio, en ningún caso resulta admisible la suerte de interpretación que parece que realiza el Tribunal Supremo, pues una inactividad del legislador (falta de trasposición) o una mala praxis del mismo (trasposición incorrecta) no puede ir en contra del contribuyente, al que le ampara el principio constitucional de seguridad jurídica.

Por tanto, aplaudimos y compartimos el criterio del TEAC, dado que, de lo contrario, se estaría apoyando, de cierta forma, en perjuicio del contribuyente, la falta de diligencia del legislador nacional en lo que a la trasposición de la normativa comunitaria tributaria se refiere.


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