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30 de Julio de 2014

Manuel Gordillo Alcalá

Asociado senior de Deloitte Abogados

Temblad, deudores transfonterizos, temblad

Se suele afirmar que una de las principales consecuencias de la crisis ha sido la creciente internacionalización de las empresas españolas, las cuales se han visto empujadas a desarrollar su actividad más allá de nuestras fronteras como reacción a la reducción en el mercado nacional de la demanda de bienes y servicios.


Dicha expansión se ha materializado en un aumento exponencial de las transacciones transfronterizas, esto es, celebradas entre empresas españolas y extranjeras (comunitarias o no), y en el seno de las cuales surgen controversias cuya resolución exige conocer las herramientas disponibles para la efectiva satisfacción de los intereses de los justiciables.

En este sentido, cuando una empresa española observa que una extranjera no atiende al pago de los bienes o servicios suministrados por aquélla, le surge una doble inquietud: la derivada de obtener una resolución de condena contra la compañía extranjera y la de ejecutar en el extranjero dicha resolución de condena.

En definitiva, la inquietud de dicha empresa española radica en conocer la eficacia real de las medidas disponibles para conseguir, contra compañías extranjeras, la efectiva satisfacción de su crédito.

Es a este respecto donde han surgido novedades en el ámbito comunitario, y cuyo análisis es objeto del presente artículo.

Así, más allá del conocido Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (sustituido para los contratos suscritos a partir del 10 de enero de 2015 por el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012), el legislador comunitario ha creado recientemente una nueva herramienta, compatible con las proporcionadas por los anteriores reglamentos, y con una finalidad muy concreta: la retención de saldos en cuentas bancarias titularidad de compañías extranjeras.

En efecto, el pasado 27 de junio de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (L 189) el Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil.   

El objetivo de dicho Reglamento es, en sus propias palabras, permitir que un acreedor pueda obtener "una medida cautelar en forma de una orden europea de retención de cuentas que impida la transferencia o retirada de fondos poseídos por su deudor en una cuenta mantenida en un Estado miembro, si existe el riesgo de que, sin dicha medida, la ejecución ulterior de su crédito contra el deudor se vea impedida o resulte considerablemente más difícil".

Esta medida cautelar, de origen comunitario, comparte los principales requisitos que toda medida cautelar requiere en nuestro ordenamiento jurídico nacional. Así, para obtener esta "orden europea de retención" (en lo sucesivo, también, Orden) es preciso que el acreedor acredite la existencia del fumus boni iuris o, en palabras del Reglamento, "que su pretensión frente al deudor tiene probabilidades de prosperar en cuanto al fondo".

Igualmente es necesario acreditar que, sin la orden europea de retención, la efectividad de la resolución judicial existente o futura puede peligrar considerablemente por el riesgo de que el deudor, mientras se sustancia el procedimiento, "haya dilapidado, ocultado o destruido sus bienes, o los haya enajenado por un valor inferior al real, en una proporción inusual o por un medio no habitual". Se requiere igualmente, pues, la concurrencia del requisito del periculum in mora.

Para su apreciación, y como novedad, el propio reglamento se encarga de enumerar ciertos supuestos que por sí solos no bastarían para justificar el peligro por la mora procesal, como por ejemplo el solo impago o impugnación del crédito, o el mero hecho de que el deudor tenga más de un acreedor. Del mismo modo, el mero hecho de que el deudor padezca dificultades financieras o sufra un deterioro de su situación financiera no deben, por sí mismos, considerarse prueba suficiente que justifique que se dicte una Orden, y ello sin perjuicio de que dichos datos puedan tener en cuenta en la valoración general de la existencia del riesgo.   

Junto con la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, el Reglamento también exige la prestación de caución suficiente para responder de los posibles perjuicios que pudieran ocasionarse al deudor, previéndose para casos excepciones la exoneración de este requisito al acreedor.

Como también ocurre en nuestro ordenamiento jurídico nacional, esta medida cautelar se encuentra disponible para el acreedor tanto durante el procedimiento por el que reclama la deuda como con anterioridad a la iniciación del mismo, obligándose en este último caso a instar la acción judicial en un plazo determinado tras el otorgamiento de la orden europea de retención.

Dicho lo anterior, son 5 los puntos más destacados, desde el punto de vista del acreedor, que contiene el Reglamento:

  1. La competencia para resolver sobre el dictado de la orden europea de retención corresponderá al tribunal que conozca sobre el fondo del asunto. 
  2. Es decir, que si conforme a las normas sobre competencia conseguimos que sea el tribunal español quien conozca de la reclamación principal, será ese mismo tribunal español quien decida sobre la emisión de la orden europea de retención.

  3. La orden europea de retención será directamente ejecutable en el resto de Estados miembros.
  4. No se incluye en el Reglamento medida de oposición alguna para el tribunal o entidad financiera extranjera destinataria de dicha orden europea de retención.

  5. La orden europea de retención se acuerda siempre inaudita parte debitoris, es decir, sin dar traslado de la solicitud al deudor contra la que se dirige.
  6. Solo con carácter posterior a la práctica de la retención, se habilita al deudor para plantear oposición a la misma.

  7. Cuando el acreedor presente motivos fundados para creer que el deudor posee una o varias cuentas en un Estado miembro, el tribunal que conoce de la solicitud podrá requerir al órgano indicado de dicho Estado miembro para que obtenga la información necesaria (IBAN, BIC, etc.) que permita identificar la cuenta sobre la que practicar la medida cautelar.
  8. Este auténtico servicio de averiguación patrimonial comunitario sólo está previsto que se otorgue al acreedor que ya cuente con un título ejecutivo pero también, aunque de manera excepcional, a quien aún no cuente con tal título pero sea capaz de acreditar la concurrencia de un periculum in mora cualificado.

  9. Dependiendo del derecho nacional del Estado miembro donde se practique la orden europea de retención, esta se materializará en una prohibición de disponer de los fondos o en una transferencia de los mismos a una cuenta controlada por el Tribunal.

Siendo estas medidas, sin duda, una contribución al cobro de las cantidades adeudadas por compañías extranjeras, tendremos aun que esperar a la conclusión de su desarrollo legislativo para poder apreciar su efectiva implementación.

En efecto, el propio Reglamento requiere a los Estados miembros para que antes del 18 de julio de 2016 remitan a la Comisión la información necesaria para dicha implementación, tales como la especificación de los tribunales nacionales competentes en primera y segunda instancia, los métodos de obtención de información patrimonial, las normas sobre mínimos inembargables, etc.

Una vez definidos dichos extremos en cada Estado miembro, el Reglamento resultará de aplicación a partir del 18 de enero de 2017.

Será por tanto a partir de entonces cuando podamos comprobar la efectividad de la orden europea de retención y, en consecuencia, si se materializa el pensamiento que nos permitimos adivinar que rondaba en la mente del legislador comunitario mientras preparaba el Reglamento 655/2014, y que bien podría resumirse en el título del presente artículo: temblad, deudores transfronterizos, temblad...


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