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23 de Marzo de 2018

Beatriz Prieto

Equipo de Laboral de Deloitte Legal

¿Tiene prioridad de permanencia o de recolocación la trabajadora embarazada en un Despido Colectivo?

Como viene sucediendo en los últimos meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en respuesta a una cuestión prejudicial de un tribunal español (en este caso el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), establece unos criterios de interpretación de una cuestión relevante en el derecho interno (en este caso, la inclusión de una trabajadora embarazada entre los afectados por un Despido Colectivo).


En la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico español establece dos tipos de protección para las trabajadoras embarazadas frente a despidos: (i) si el empresario no prueba que el despido obedece a un causa no relacionada con el embarazo, éste sería nulo (de lo contrario, sería procedente), no cabiendo en estos casos la calificación de despido improcedente; (ii) cuando la trabajadora invoque y aporte indicios suficientes de discriminación por haber sido despedida por motivos vinculados a su embarazo, se invertirá la carga de la prueba y será el empresario quien deberá acreditar la existencia de otros motivos razonables y ajenos a todo fin discriminatorio.

De la Sentencia del TJUE, que responde a las cuestiones prejudiciales planteadas, podemos concluir que la inclusión de una trabajadora embarazada en un Despido Colectivo por motivos objetivos acreditados y no relacionados con el embarazo (económicos, técnicos, productivos u organizativos), no será contraria a la normativa comunitaria siempre que el empresario comunique por escrito los motivos justificados del despido y los criterios objetivos por los que ha designado a la trabajadora como afectada por la medida colectiva. Además, no tendrá la empresa que justificar que no es posible su recolocación en otro puesto ni tendrá la trabajadora una prioridad de permanencia como la tienen los representantes legales de los trabajadores.

En lo que respecta a la necesidad de recolocación previa de la trabajadora, no sigue el TJUE las conclusiones del Abogado General, que determinó el pasado 14 de septiembre de 2017 que para poder incluir a una trabajadora embarazada en un Despido Colectivo debería quedar excluida toda posibilidad factible de recolocarla en otro puesto de trabajo adecuado.

Una de las cuestiones que mayor trascendencia tiene en la Sentencia analizada y que más desapercibida está pasando en los comentarios a la misma, es la tercera cuestión prejudicial, que plantea si es conforme a la normativa comunitaria una legislación como la española que regula una tutela reparativa del despido de la embarazada (nulidad del despido, indemnización de daños, etc.) pero no contempla una tutela preventiva (prohibición del despido). Según la Sentencia del TJUE (en línea en este aspecto con las conclusiones del Abogado General), la protección que han de dispensar los Estados miembros ha de ser doble: prevenir por un lado (prohibiendo los despidos) y reparando por otro (en caso de despido contrario a derecho).

La obligación preventiva para los Estados miembros establecida por el artículo 10.1 de la Directiva 92/85 es prohibir el despido de las trabajadoras embarazadas "salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones".

La cuestión prejudicial tercera fue planteada por el TSJ de Cataluña en el sentido de afirmar que la normativa española solo preveía una tutela reparativa pero no preventiva (considerando que la legislación española prohíbe el despido por motivos inherentes al embarazo pero que ello no equivale a prohibir los despidos "salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones").

En este punto, tanto el TJUE como el Abogado General consideran, basándose en lo manifestado por el TSJ, que la legislación española solo ofrece una tutela reparadora pero no preventiva. No obstante, deberá determinarse si las causas objetivas propias de un Despido Colectivo constituyen o no casos excepcionales no inherentes al estado de embarazo de la trabajadora. ¿No es un despido objetivo un caso excepcional no inherente al estado de embarzado?

Ahora es necesario esperar a que el TSJ de Cataluña resuelva el caso concreto analizado.


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