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26 de Julio de 2018

Bruselas frente a Londres: el expediente de ayuda de estado abierto contra la Group Financing Exemption

Son tantos los interrogantes que suscita el Brexit que la fecha de su efectividad -el 29 de marzo de 2019- parece a estas alturas la única certeza, si es que hay alguna certeza en torno a esta cuestión. A la dureza de la negociación entre la potencia saliente y el bloque de los veintisiete hay que añadir las tensiones entre las distintas facciones del partido conservador, que se han cobrado ya sensibles bajas en el ala más antieuropeísta y son un reflejo de la división de la sociedad británica ante este problema.


Por si el abandono de la Unión Europea no generase ya suficiente desasosiego a los agentes económicos, las grandes multinacionales del Reino Unido se ven ahora frente a la amenaza de tener que devolver millonarias exenciones fiscales si prospera el expediente de ayuda de Estado iniciado formalmente el pasado otoño por la Comisión Europea.  A pesar de que la Comisión había iniciado sus pesquisas en abril de 2013, cuando era inimaginable lo que ocurriría tres años más tarde, no faltan quienes ven en la reciente comunicación de la Comisión un arma política más con la que Bruselas pretende influir en la negociación de las condiciones del Brexit.

Las ayudas de Estado en materia fiscal

El uso de recursos públicos por los Estados para promover o proteger ciertas actividades económicas y sectores es legítimo siempre y cuando ello no implique favorecer a ciertas empresas en detrimento de sus competidores.  El concepto de "ayuda de Estado", establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y cuyos perfiles han sido poco a poco delimitados tanto por la Comisión como por los Tribunales de la Unión Europea, es la herramienta jurídica con la que combatir las ayudas públicas que falsean la competencia.

En el ámbito de la fiscalidad, una ayuda de Estado es ilegal cuando las autoridades públicas adoptan una medida que concede a determinadas empresas o sectores un tratamiento fiscal que les sitúa en una posición económica más favorable que la de otros contribuyentes.

La persecución de las ayudas de Estado fiscales por parte de la Comisión ha sido una constante en su defensa la equidad fiscal.  El foco ha estado tradicionalmente en las normas tributarias promulgadas por los Estados, en tanto en cuanto estas pudieran beneficiar, de hecho o de derecho, a un colectivo limitado de empresas.  Sin embargo, la alarma social provocada por el caso Luxleaks obligó a partir de 2014 a Bruselas a fijar su atención en la posible ilegalidad de las tax rulings, que podemos definir como acuerdos fiscales entre las autoridades de un Estado y un contribuyente específico en el que se fija a priori la interpretación de la norma general para el caso concreto planteado.  En la práctica, estos acuerdos han servido a menudo para amparar precios de transferencia alejados de la realidad económica de las operaciones y del principio de valoración según condiciones de mercado, lo cual ha dado lugar a la declaración final por la Comisión Europea de la existencia de ayudas de Estado ilegales en forma de rulings concedidas por Luxemburgo (Fiat, Amazon), Holanda (Starbucks) o Irlanda (Apple).  Las tax rulings otorgadas a otras multinacionales, como McDonald's o Engie (antes GDF Suez) se encuentran en una fase avanzada de investigación.

La Group Financing Exemption (GFE) británica

Es práctica común en los países con un sistema tributario avanzado contar con un paquete de normas antiabuso que permiten someter a gravamen los beneficios obtenidos en territorios de baja o nula tributación por filiales extranjeras de empresas residentes en dicho Estado.  Estos mecanismos, que en España reciben el nombre de transparencia fiscal internacional, se aplican a situaciones sospechosas de generar un desvío no justificado de beneficios desde el Estado de mayor tributación hacia el de menor tributación, con el solo objeto de reducir la carga fiscal del grupo.

En el Reino Unido, el conjunto de medidas antifraude de esta naturaleza se conoce como Controlled Foreign Companies (CFC), y en su configuración actual está vigente desde el 1 de enero de 2013.  Entre las categorías de rentas de filiales extranjeras que pueden dar lugar a tributación están, naturalmente, los ingresos por intereses, que por su movilidad se prestan más que otros rendimientos a la deslocalización artificial.  Así, el Reino Unido grava los intereses cuando en su territorio se desempeñan funciones relevantes en relación con los mismos (p.ej., si la función de tesorería del grupo radica en una entidad de ese país) o cuando los fondos con los que la filial concede el préstamo proceden de aportaciones de capital desde una entidad británica.

Hasta aquí, el funcionamiento de la norma antifraude es de manual.  El problema empieza, desde la perspectiva de la ayuda de Estado, cuando se establece una excepción para el supuesto en que el ingreso financiero de la filial extranjera provenga de otra filial del grupo con residencia fuera del Reino Unido.  En estos casos la tributación conforme a las reglas CFC se beneficia con carácter general de una exención del 75% y, si se dan ciertas condiciones (p.ej., que los fondos procedan de ampliaciones de capital efectuadas por la cabecera británica del grupo), la exención se eleva hasta el 100%.

Al amparo de la GFE, numerosas multinacionales se han beneficiado de una estructura de relaciones financieras intragrupo en que, partiendo de una inyección de capital por la matriz británica en una filial residente en un territorio de baja tributación, esta concede un préstamo a una vinculada situada en un país (distinto del Reino Unido) con tipos más altos.  El resultado es que el grupo disfruta de la deducción fiscal de la prestataria y, en cambio, sufre una mínima o nula tributación en el Estado de la prestamista y un impuesto británico no superior al 4,75% (resultado de aplicar al tipo impositivo general del 19% la exención del 75%).

Los argumentos de la Comisión Europea

En su carta de 26 de octubre de 2017, la opinión preliminar de la Comisión (sujeta a un análisis más profundo que se pone en marcha con la propia carta) es que la GFE constituye una excepción al sistema fiscal de referencia (el régimen CFC) no justificada por los principios de dicho sistema, siendo por ello selectiva y, en definitiva, contraria al Derecho Comunitario.  No está fundamentado, según la carta, por qué unos intereses que la norma considera artificialmente desviados hacia sociedades no residentes tributan en el Reino Unido cuando proceden de prestatarios extranjeros y quedan exentos si los intereses los pagan entidades británicas.

El punto de vista de las autoridades del Reino Unido ha sido hasta ahora el de defender que la GFE no es una excepción al sistema, sino una delimitación del mismo, y que de hecho no es una medida selectiva porque, atendiendo a los fines del sistema tributario británico en su conjunto, de lo que se trata es de evitar el desvío de beneficios hacia fuera del Reino Unido, lo cual no sucede cuando el préstamo se otorga a una entidad residente en dicho Estado.

El final de esta historia es incierto, y se conocerá cuando el Brexit sea ya una realidad.  A la luz de los pronunciamientos más recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que abrazan un concepto muy amplio de la selectividad (como en el caso de la deducción en España del fondo de comercio financiero o en el del tax lease, cuya sentencia se publicó ayer), es probable un pronunciamiento final en contra de la GFE que termine obligando al Reino Unido a instar la recuperación de las exenciones disfrutadas por sus contribuyentes en los últimos diez años.

Por si cupiera alguna duda acerca del potencial efecto del Brexit en este embrollo jurídico, la carta de octubre de 2017 de la Comisión nos recuerda que, hasta que no se produzca su salida de la Unión Europea, el Reino Unido está plenamente sujeto a la normativa europea y en particular a la legislación sobre competencia y ayudas de Estado.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.

 

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