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19/03/2024. 07:03:40

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El asesor fiscal en el punto de mira (La DAC 6)

En un mundo tan profundamente globalizado como el nuestro, en el que las empresas tienen una dimensión cada vez más multinacional, los entramados de planificación fiscal han alcanzado tal grado de sofisticación que solo pueden ser contrarrestados por los Estados actuando de forma conjunta y coordinada, más allá de los convenios de doble imposición bilaterales.

Asesor

El Plan BEPS de la OCDE es el ejemplo más claro del esfuerzo que, a nivel supranacional, se está haciendo para dar solución a los problemas de equidad tributaria que resultan de la globalización de la economía.  Algunas de las acciones del plan (neutralización de los mecanismos híbridos, limitación de los gastos financieros deducibles, revisión del concepto de EP, etc.) son ya una realidad en varios Estados y están sirviendo para poner coto a estructuras de planificación fiscal muy controvertidas.

Con clara inspiración en las acciones BEPS, el Consejo de la Unión Europea ha aprobado en paralelo la Directiva de lucha contra la elusión fiscal, que deberá ser transpuesta por los Estados miembros no más tarde del 1 de enero de 2020.

Ahora vamos a referirnos al último hito en este conjunto de acciones normativas antielusión: la reciente propuesta del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros de la Unión Europea (ECOFIN), de 13 de marzo de este año, destinada a impulsar la transparencia para hacer frente a la planificación fiscal agresiva de dimensión transfronteriza.

La DAC 6

Recibe el nombre de DAC 6 (por sus siglas en inglés) la propuesta del ECOFIN de quinta modificación de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad.  Esta propuesta sigue los principios establecidos en la acción 12 del plan BEPS y tiene como principales características las siguientes:

Prevención en lugar de represión.  La obligación de revelar los mecanismos de planificación fiscal agresiva antes de su puesta en marcha tiene un objetivo claramente disuasorio.  Se trata de un enfoque totalmente nuevo en el Derecho español y continental (no así en el entorno anglosajón), donde tradicionalmente la persecución de los esquemas fiscales perniciosos se articulaba solo a través de los órganos de inspección tributaria.  El régimen de revelación permite a la Administración anticiparse a los acontecimientos impulsando cambios normativos cuando detecte, gracias a la información obtenida, lagunas legales susceptibles de ser aprovechadas de forma ilegítima por los contribuyentes.

La obligación de revelación corresponde, en primer lugar, al intermediario.  Consciente del papel relevante que asesores fiscales y otros intermediarios financieros han desempeñado en escándalos como el de los papeles de Panamá o los delitos fiscales de las estrellas del fútbol (football leaks), la directiva hace recaer el deber de informar en el agente (asesor fiscal, abogado, banco, aseguradora, etc.) que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución o gestione la ejecución del mecanismo.  Solo subsidiariamente esta obligación corresponderá al contribuyente, bien en los casos en que el esquema de planificación fiscal haya sido diseñado internamente, bien cuando el secreto profesional ampare al intermediario.

El mecanismo de planificación fiscal sujeto a información ha de ser transfronterizo, es decir, ha de afectar a más de un Estado miembro o bien a un Estado miembro con un tercer país.  Por lo tanto, los esquemas de planificación fiscal potencialmente agresiva quedan fuera de la órbita de la DAC 6 cuando tengan un alcance estrictamente doméstico.

Utilización de indicios ("señas distintivas") para la identificación de mecanismos de planificación fiscal sujetos a revelación.  En lugar de incluir un concepto de planificación fiscal agresiva, por razones de eficacia se ha optado por identificar los mecanismos potencialmente abusivos a través de una lista de las características y elementos de las operaciones que presenten claros indicios de elusión o fraude.  A título de ejemplo, algunas de estas marcas distintivas son:

  • Pagos que dan lugar a gastos fiscalmente deducibles cuando la entidad vinculada beneficiaria de los pagos reside en un Estado de nula o muy baja tributación;
  • Aprovechamiento, en más de una jurisdicción, de la deducción por la misma amortización del activo o de la deducción por doble imposición en relación con una misma renta o capital;
  • Utilización de jurisdicciones con un débil régimen de control del cumplimiento de la legislación contra el blanqueo de capitales;
  • Fijación de los honorarios del intermediario en función de la obtención de una ventaja fiscal.

Régimen sancionador disuasorio.  Los Estados miembros deberán imponer sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias a los intermediarios y contribuyentes que no cumplan con sus obligaciones de revelación.

Intercambio automático de información entre los Estados miembros.  El círculo sobre la planificación fiscal agresiva se cierra por medio de la obligación de los Estados miembros de compartir, de forma estandarizada y trimestral, la información recibida por cada uno de ellos a través de una base de datos centralizada.

La DAC 6 debe transponerse por los Estados miembros a su ordenamiento interno antes del 31 de diciembre de 2019.  Aunque las obligaciones de revelación serán exigibles solo a partir del 1 de julio de 2020, en virtud del amplísimo régimen transitorio previsto en la misma los obligados deberán informar de todos los mecanismos de planificación fiscal que se ejecuten a partir de la fecha de entrada en vigor de la directiva, que previsiblemente tendrá lugar en las próximas semanas.   

En resumen, en plena era de la transparencia en materia tributaria la DAC 6 da un paso de gigante en la persecución de la elusión impositiva.  Al hacer gravitar sobre los intermediarios la carga de la obligación de informar de los esquemas en los que intervengan, se puede adivinar un cambio notable en la relación entre los clientes y sus asesores fiscales.  Tanto unos como otros deberán reforzar sus procedimientos de control interno para analizar las operaciones y estructuras sobre las que van a tener que informar, y posiblemente terminen modificando algunas de sus políticas en materia fiscal con el fin de no comprometer su reputación como empresas y como asesores.

 

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Actualmente, los estados son cada vez menos soberanos para implementar medidas fiscales de calado internacional. Los sistemas fiscales son muy similares y sus novedades prácticamente uniformes. Principalmente porque necesitan contar con un consenso supranacional, la Unión Europea en el caso de España, o es necesaria una unidad de actuación y coordinación de intereses comunes como es la OCDE. Por lo tanto, todo lo que acontece fuera de nuestras fronteras, en mayor o menor medida, acabará influenciando la normativa española y su interpretación.

Por lo tanto, este blog nace con la idea de tratar desde un punto de vista práctico, crítico y ameno todas aquellas novedades fiscales que tienen lugar en el ámbito internacional que afecten o puedan acabar afectando a nuestro sistema fiscal español, y por tanto, a empresas españolas con presencia internacional o empresas extranjeras con presencia en España. Igualmente, el propósito de este blog es comentar y compartir con todos los lectores aquellos trabajos, estudios o artículos preparados por universidades y periódicos extranjeros especializados en fiscalidad internacional que aporten un punto de vista adicional y diferente a las fuentes tradicionales.