Hoy querría darme el capricho de ahondar -desde un punto de vista más filosófico que técnico- en un tema tan peliaguado como es el deber de secreto de los asesores fiscales y abogados y el eventual conflicto que se puede presentar ante la denominada DAC 6. ¿Hasta donde llega el consabido secreto de las comunicaciones entre Abogado y cliente? ¿Puede/debe un asesor denunciar las prácticas elusorias de un cliente?¿Cuáles serán los límites de esta nueva función de vigilancia de los agentes que intervengan en toda planificación fiscal? A pesar de encontrarnos a las puertas de un verano movidito a tantos niveles (político, económico y social), creo que aquí tenemos una piedra importante que roer. Aviso a teóricos, pensadores y todo hijo de vecino que disfrute filosofando. Se está tocando la fibra de un principio que tiene sus raíces en la mísmisima Ilustración, y que podría llegar a verse desvirtuado.
- ¿Qué es el DAC 6 y por qué afecta al secreto profesional?
Sin ánimo de volver en detalle sobre la norma (DIRECTIVA (UE) 2018/822 DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2018 que modifica la Directiva 2011/16/UE), pues esto viene ya de largo y contamos, además, con el magnífico post del compañero Luis Antonio Esteban que entra de lleno en la materia –El asesor fiscal en el punto de mira (La DAC 6)– y quien reduce la esencia de la directiva a: "La obligación de revelar los mecanismos de planificación fiscal agresiva antes de su puesta en marcha". Ya nos pone sobre la pista el hecho de que la norma utilice términos como el de revelación, tan íntimamente relacionado, justamente, con el derecho de secreto profesional consagrado en nuestra ley fundamental. Aunque algo lejos queden ya mis años de estudiante entregado al derecho constitucional, no escapan a mi memoria preceptos tan importantes como los artículos 18, 22 y 24 que fijan unos límites claros: "La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades" o "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
- ¿Por qué vuelve a estar de actualidad?
A causa de la obligación del Gobierno español de transponer la citada Directiva. En concreto el 12 de mayo de 2020 el Consejo de Ministros ha aprobado el Proyecto de Ley por el que modifica la Ley General Tributaria en cumplimiento del mandato comunitario. Este hecho ha servido para reavivar el fuego en aquellos grupos profesionales afectados por la reforma, los que la norma llama intermediarios y que son, en síntesis, asesores fiscales, abogados, entidades financieras y aseguradoras.
- Los orígenes del derecho (obligación) al secreto profesional
Aunque podamos encontrar a lo largo de la historia antecedentes más remotos como el curioso Juramento de Asaph ("No reveléis el secreto de una persona que se os haya confiado"), o el Clásico Digesto de Justiniano -texto amigo y enemigo de los que aún hoy se asoman al Derecho Romano- que lo configuraba ya entonces -s. VI d.C.- como una obligación del abogado. No es hasta el siglo XVIII cuando, por efecto del impulso liberalista de la Ilustración, este derecho parece consolidarse al encontrar reflejo -hablando desde una perspectiva europea- en el constitucionalismo racionalista francés. No tarda este pilar del nuevo régimen en fructificar de múltiples formas en nuestro país, destacando, entonces, la promulgación de la libertad de imprenta mediante el decreto del 10 de noviembre de 1810, un hito que está íntimamente relacionado con el propio secreto profesional.
- ¿Qué opinará nuestro Tribunal Constitucional?
La principal duda que me asalta es cómo se resolverá esta clara colisión de normas, pues, si bien el derecho comunitario forma parte del ordenamiento interno por aplicación del Art. 96 de la CE ¿Qué ocurrirá con el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial frente al nuevo texto que se proponga incorporar a la Ley General Tributaria? ¿No se deberá modular de alguna forma la propia ley orgánica que, de forma taxativa, dice: "Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" ?
Parece que la solución para esta aparente incongruencia la encontraríamos en distinguir o dividir los planos en los que actuaría el abogado o asesor fiscal en dos:
1) Como intermediario, gestor de fondos o testaferro, donde su figura queda desvinculada del ejercicio material del derecho de defensa y, por tanto, vaciada del deber de secreto profesional.
2) Como asesor legal o dirección letrada en un proceso donde sí debe desplegar todos sus efectos el citado derecho de secreto.
Por otro lado, resultaría difícil aplicar ahora, a dos figuras tradicionalmente distintas (la de abogado y de asesor fiscal/contable o auditor), una misma excepción que dejaría sin efecto (al menos en parte) el secreto profesional, cuando el propio Tribunal de Justicia de la UE ha reconocido que el grado de protección bajo este derecho para el abogado ha sido y es mayor en determinados Estados europeos (v. Sentencia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros): " De las observaciones presentadas por el demandado en el litigio principal se desprende que, en los Países Bajos, el auditor lleva a cabo una función de certificación de las cuentas. Examina y controla de forma objetiva la contabilidad de sus clientes, de manera que puede dar a conocer a los terceros interesados su opinión personal sobre la fiabilidad de estos datos contables. Por consiguiente, en el Estado miembro considerado, no está sujeto a un secreto profesional comparable al del abogado, contrariamente a lo que prevé, por ejemplo, el Derecho alemán"
- ¿Qué está ocurriendo en otros países de la UE?
Por aquello de ver qué hace el vecino y decidir si tomar ejemplo o no, aquí una muestra de la trasposición llevada a cabo por otros países de nuestro entorno.
– Alemania: ha reconocido un secreto profesional tan amplio que traerá consigo la ausencia de obligación de informar por parte los asesores fiscales, trasladando dicha obligación a sus clientes, o a los intermediarios de otros países que hayan participado en la operación trasnfronteriza fiscalmente agresiva. ¿Con la directiva en la mano, es esta reinterpretación germánica fiel a la intención del legislador comunitario? Además, en lo que a las sanciones del periodo transitorio se refiere, que arranca desde el 25 de junio de 2018, durante el cual las empresas, y los intermediarios, tienen que analizar todas las operaciones ejecutadas en ese tiempo, Alemania ha indicado que no va a sancionar los incumplimientos que se hubiesen producido en ese periodo.
– Luxemburgo: reconoce igualmente el secreto profesional a abogados y, respecto a las sanciones citadas, éstas podrían llegar hasta los 250.000 euros.
– Holanda: Se reconoce el secreto profesional a abogados y notarios, excluyéndoles de la obligación de reportar. En cambio, los asesores fiscales y auditores no estarían cubiertos por el secreto.
–Portugal: Desde el país luso parece que ya lo tienen decidido. El secreto profesional no sirve como excepción o impedimento a la obligación de información.
Hecha una breve panorámica sobre la cuestión, sigo teniendo muchas incógnitas en la mente:
¿Es esta la manera adecuada de luchar contra el fraude o actos de elusión fiscal?
¿Deben abogados, asesores, entidades financieras y otros intermediarios englobarse en un mismo grupo a sabiendas de que la función que están llamados a desempeñar no es la misma?
Informar de lo "potencialmente peligroso o abusivo" suena a verso suelto en una disciplina como la tributaria donde la seguridad jurídica, las certezas, desempeñan un papel esencial.
Mientras seguimos teorizando sobre ello esperaremos ávidos el texto definitivo de la norma española (una vez sea aprobada por el Parlamento), que llega ya con bastante retraso.
