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Blog Fiscalidad Internacional

28 de Agosto de 2017

Guillermo Salceda Pacheco

Asesor fiscal internacional
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La era post BEPS no es igual para todos (Parte I)


En el post que se publicó el pasado 31 de julio (La OECD se pega un tiro en el pie) mi compañero de armas (y, sin embargo, buen amigo) Miguel Muga comentó, desde un punto de vista técnico, el contenido de las "Guidance on the Implementation of Country-by-Country Reporting: BEPS Action 13", lo cual sirvió de base y punto de partida para compartir con nosotros su visión de lo que realmente está sucediendo en materia de política tributaria, a nivel internacional, con el plan BEPS.

Personalmente siempre he sido escéptico con el plan BEPS en general pues, por muy loables que sean los principios y la finalidad del nuevo paradigma de fiscalidad internacional que propugna el plan BEPS, pienso que tales fines muchas veces entran en colisión directa con los intereses que subyacen tras la soberanía fiscal de cada Estado, individualmente considerado, (y que no son otros que recaudar lo máximo posible para garantizar a sus ciudadanos la mejor calidad de vida posible y, de paso, mantener saneadas las cuentas que sus políticos y adláteres mantienen en paraísos fiscales). Y, ante tal conflicto, suele suceder que quien gana (y ganará siempre) es la soberanía fiscal sobre la voluntad de crear un nuevo esquema de fiscalidad internacional, aunque éste se dirija a luchar contra el fraude y la evasión tributaria (contra la que ya lucharán otros, que es su problema mientras se produzca fuera de mis fronteras).

En todos los ámbitos (político, administrativo, judicial, doctrinal y en la praxis profesional) se dice abiertamente que estamos en la "era post BEPS" porque algunas de las medidas que nacen del plan ya han sido implementadas en los ordenamientos jurídico - tributarios de la mayoría de los países miembros de la OCDE, como es el caso del reporte país por país ("Country by country report"). Pero, la realidad, es que no todos los países se encuentran en la misma era, ni comparten los mismos intereses, ni persiguen los mismos fines; y esto se está convirtiendo en el mayor hándicap que tendrá que superar BEPS en el futuro.

En mi humilde opinión, hay tres "posturas" o "actitudes" (francamente, no sé qué término emplear para definir esta situación) diferenciadas entre los países que participan en el plan BEPS, mismos que ya han implementado en sus sistemas tributarios medidas propias del mismo, a saber:

  • El primer grupo, que es "unipersonal", se encuentra constituido por los Estados Unidos.
  • El segundo grupo (y no por orden de importancia ni prelación) sería el conformado por la Unión Europea.
  • Y como dicen los anglosajones, "last but not least", se encuentra un grupo formado por los países iberoamericanos.

El "Grupo USA" siempre se ha mostrado como un firme defensor e impulsor del Plan BEPS, pero sus actos y actitud dicen lo contrario. Y ello es debido a que tanto su Gobierno (especialmente el actual) como los miembros del IRS piensan que las empresas multinacionales estadounidenses reciben un trato injusto y desproporcionado cuando salen fuera del territorio del Tío Sam, y muy especialmente en Europa, en donde gran parte de la presión mediática y de la opinión pública se ha centrado en los esquemas de optimización fiscal de empresas multinacionales estadounidenses en la Unión Europea en materia de tributación de activos intangibles.

Las consecuencias de esta "percepción" de la situación por parte del Gobierno de Estados Unidos y del IRS son variopintas, pero claras:

1) Las principales medidas que actualmente se están debatiendo en el marco del proyecto de reforma estructural del sistema tributario estadounidense ("Blueprint for tax reform: A better way. Our visión for a confident America"; 24.06.2017) son medidas proteccionistas de la economía doméstica en las que BEPS, como nuevo paradigma de fiscalidad internacional, brilla por su ausencia.

Así pues, cabe destacar (i) las medidas dirigidas a incentivar la competitividad fiscal de los Estados Unidos como es la propuesta de reducción del tipo de gravamen nominal del Corporate Tax hasta situarlo en un idílico 15% (lo cierto es que su déficit no les permitirá reducirlo por debajo del 20% y, si no, al tiempo.....); (ii) las medidas proteccionistas de su propia economía, como es el caso del "Border adjusted tax" que pretende penalizar las importaciones en un intento de potenciar la economía doméstica y crear puestos de trabajo, cuando lo cierto es que es la pobre respuesta de Donald Trump a la negativa, por parte del Gobierno de México, a construirle el muro; y (iii) medidas puramente recaudatorias, como es la consistente en que las MNE basadas en USA con filiales en el extranjero paguen un impuesto sobre los beneficios remansados en el extranjero y no repatriados a Estados Unidos.

2) Frente al espíritu de BEPS de fomentar la transparencia de la información, y de evitar la doble imposición internacional, Estados Unidos mantiene intacto (y tal vez, más vivo que nunca) un "régimen fiscal especial" en materia de precios de transferencia sobre activos intangibles (concretamente, de propiedad intelectual), el cual se implementó en el ordenamiento jurídico - tributario estadounidense en la década de los años 80 del pasado siglo XX para luchar contra la fuga de intangibles fuera de Estados Unidos. Dicho régimen es conocido en el argot como "superroyalty".

Conforme a la regla o norma "superroyalty", el valor de mercado de los cánones resultantes de la transmisión, arrendamiento, licencia o, en definitiva, de cualquier cesión de propiedad intelectual de una sociedad matriz estadounidense a favor de una entidad vinculada situada fuera de los Estados Unidos se puede determinar con arreglo a los métodos comúnmente aceptados en el marco de los precios de transferencia para la determinación del valor de mercado de un intangible, si bien la Administración Tributaria Estadounidense tiene la potestad de ajustar dicho valor, y sustituirlo por un valor "proporcional" (literalmente, la norma emplea el término "commensurate"; es decir, proporcionado, acorde, adecuado o en consonancia) con las rentas o beneficios que se podrían atribuir al intangible en cuestión.

Esta norma, por tanto, permite al IRS ajustar el valor del intangible en función de un criterio un tanto arbitrario y únicamente previsto en su legislación interna (y cuyos contornos son bastante vidriosos, pues ya me dirán ustedes cómo se determina el valor "proporcionado" o "acorde" al beneficio que cabe esperar de un activo intangible que se concreta en una propiedad intelectual, como sería el caso - principalmente - de una marca, software, obra, etc), con la finalidad de atraer hacia su país la tributación de cualquier operación relacionada con propiedad intelectual, con plena independencia de lo que haya sucedido con esa misma operación fuera de Estados Unidos.

En definitiva, regulen ustedes la fiscalidad internacional de los intangibles como mejor les parezca, que yo seguiré ejerciendo mi soberanía tributaria (gravando y recaudando) sobre los intangibles de mayor valor.

3) Tal y como comentó Miguel Muga en el post referido al principio del presente, la actitud con respecto al proyecto BEPS tanto del Gobierno como del IRS no puede ser más clara, si recordamos que (i) Estados Unidos no ha firmado el Convenio Multilateral y (ii) con respecto al CBCR, el IRS ha implementado una normativa interna que difiere de la normativa acordada por el resto de países miembros de la OCDE y que, en la práctica, supondrá un obstáculo a la aplicación práctica del CBCR en Europa, principalmente.

Eso sí, las entidades financieras extranjeras que no quieran "jugar a FATCA" deberán atenerse a las consecuencias, y exponerse a una potencial pérdida de clientes estadounidenses con fondos fuera de Estados Unidos (que son unos cuantos), además de exponerse a caer bajo el régimen sancionador previsto por FATCA.

En suma, aunque Estados Unidos aparezca en escena en el papel de paladín de BEPS, lo cierto es que su actitud pone claramente de manifiesto que no piensa ceder un ápice de su soberanía fiscal, ni compartir información que considera sensible (al menos, de momento), ni mucho menos ceder parte del poder recaudatorio sobre sus empresas (y, especialmente, sobre la propiedad intelectual de éstas poseen, y cuyo valor sí que puede ser ingente) en favor del plan BEPS, el cual considera un pretexto (especialmente de la UE) para quedarse con una parte muy jugosa del beneficio empresarial que las MNE estadounidenses generan fuera de Estados Unidos.

En mi próximo post comentaré la posición que están adoptando los otros dos grupos (UE y LATAM) con respecto al plan BEPS.

PD: 17/08/2017. Siempre en el recuerdo. TOT SOM BARCELONA. NO TENIM POR.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.


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