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Blog Fiscalidad Internacional

6 de Noviembre de 2017

Guillermo Salceda Pacheco

Asesor fiscal internacional
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La era post BEPS no es igual para todos (Parte III)


En la primera entrega de este post - trilogía expuse las razones por las que pienso que Estados Unidos "formalmente apuesta" por el proyecto BEPS aunque, en realidad "no crea demasiado" en él (La era post BEPS no es igual para todos (Parte I), a diferencia de lo que sucede en la UE (La era post BEPS no es igual para todos (Parte II) en donde BEPS ya es una realidad, normativa y administrativa.

Obviamente, BEPS ha extendido su sombra no sólo sobre Estados Unidos, la UE e Iberoamérica y, de hecho, la forma en que se está adoptando en los países BRIC (Brasil, Rusia, India y China) es muy interesante, pero mi experiencia profesional (afortunada o desafortunadamente) no abarca tantos territorios que el sol no se ponga sobre ellos, de modo que en esta tercera y última entrega de esta trilogía intentaré aportar mi siempre modesta visión de lo que está sucediendo en Iberoamérica con el proyecto BEPS. Y, naturalmente, no en todos los países, sino únicamente en aquellos que conozco.

En general, la mayoría de países de Iberoamérica ya han adoptado medidas tributarias con origen en BEPS, pero creo que aún queda muchísimo camino por delante. Por el momento, todos los países LATAM que forman parte de la OCDE (o que aspiran a ello) ya han implementado las medidas BEPS en materia de transparencia de operaciones entre partes vinculadas (es decir, el informe país por país o CBCR), así como algunas otras medidas dirigidas a combatir la elusión fiscal y la desimposición o el sobre - endeudamiento, pero poco más.

Ello se debe a que, en mi humilde opinión, la realidad de BEPS en Iberoamérica es similar a la que se está viviendo en Estados Unidos, en el sentido de que la "postura oficial" es de reconocimiento y adaptación del proyecto BEPS, aunque lo cierto es que la producción normativa y los criterios administrativos se encaminan más a potenciar la economía doméstica mediante el incremento de la recaudación local que hacia una plena adaptación de los criterios del proyecto BEPS. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en USA (en donde creo que no solo reina el escepticismo hacia BEPS, sino incluso cierta indiferencia hacia el proyecto), esto sucede en Iberoamérica porque creo que la realidad política, económica y social de esos países aún no les permite una adopción plena del contenido del proyecto.

En términos de política tributaria, resulta imperativo para estos países formar parte de la escena económica internacional y ser parte del proyecto para mantener e impulsar la inversión extranjera en sus países. Y, en términos de recaudación fiscal, algunos pilares básicos de BEPS (i.e. la lucha contra la elusión, la evasión y la doble desimposición) están ofreciendo un argumento sólido a los organismos de fiscalización e inspección para interpretar, tanto su normativa doméstica como los convenios de doble imposición, de una manera restrictiva y con claros fines recaudatorios (y no con fines tuitivos del ordenamiento jurídico - tributario).

Estos son algunos ejemplos que me han llevado a alcanzar las conclusiones anteriormente expuestas:

1. MÉXICO

México ha implementado ya varias normas de origen BEPS (operaciones híbridas, revelación de planificación fiscal agresiva, abuso de convenios, documentación de PT - CBCR y ha suscrito el Convenio Multilateral, con todo lo que ello conlleva), pero la interpretación de los criterios BEPS por parte del SAT es muy restrictiva, y está enfocada a incrementar la recaudación tributaria local.

Cabe recordar que en México se hizo famosa, en el argot de la práctica tributaria, la expresión "tequila BEPS" para referirse a la forma tan particular en que el SAT estaba implementando, por la vía de los hechos, criterios de inspiración BEPS con un talante claramente proteccionista de la economía local. Tanto es así, que uno de esos criterios finalmente cristalizó en norma, actualmente recogida en el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre la Renta conforme al cual, tratándose de operaciones entre partes vinculadas, la aplicación de los convenios de doble imposición requiere acreditar que la renta de fuente mexicana que se va a transferir al extranjero sufrirá una doble tributación jurídica efectiva (al menos, la norma restringió su alcance a la doble imposición jurídica, pues el criterio del SAT también abarcaba la doble imposición económica).

Es decir, para que un residente en España pueda aplicar los beneficios del CDI con México en materia de cánones e intereses debe acreditar que tales rentas van a quedar sujetas y no exentas del Impuesto sobre Sociedades en España. Sin embargo, ¿qué sucede si el contribuyente en España reúne los requisitos necesarios para aplicar el régimen de "patent box" que alberga el artículo 23 de la Ley del IS, que permite reducir la parte de la base imponible correspondiente a los cánones procedentes del extranjero? En principio, en tal caso, el SAT puede obviar el principio jurídico Pacta sunt servanda y negar la aplicación del CDI en virtud de una norma doméstica (que nació a partir de un criterio administrativo unilateral) que conculca su propio ordenamiento jurídico - tributario, del que el CDI forma parte.

Por cierto, les ruego que me permitan una pequeña confidencia: un servidor cumplió 44 años el pasado septiembre, de los cuales he pasado más de 30 en este grandísimo y único (en todos los sentidos) país, pero nací en la ciudad de México, en donde viví los primeros años de mi vida. Mis primeros recuerdos están ahí, al igual que mis padres, hermano y familia. Comento esto porque siento que el hecho de haber nacido ahí, y de formar parte de México, me confiere una levísima autoridad moral (porque soy tan mexicano como español, y porque lo que sucede ahí lo siento tan mío como todo lo que sucede en esta amada piel de toro) para opinar sobre la forma en que se conduce el SAT en México.

2. COLOMBIA

Colombia ha llevado a cabo una reforma estructural de su sistema tributario, que entró en vigor en el año 2017, y en el marco de la cual ha tenido lugar una reforma sustancial de la normativa en materia de precios de transferencia, además de incorporar las obligaciones BEPS sobre documentación de operaciones vinculadas (master file, local file y CBCR), si bien estas materias aún se encuentran pendientes de desarrollo reglamentario y, por ende, en la actualidad se desconoce su aplicación en la práctica.

Adicionalmente, la reforma tributaria ha implementado normas sobre transparencia fiscal internacional, normas de lucha contra la elusión fiscal internacional y ha modificado algunos aspectos de la regulación del IVA para adaptarla a las medidas BEPS sobre economía digital.

Sin embargo, la mayor parte de la reforma estructural se dirige a incrementar y garantizar la recaudación tributaria frente a la competitividad de su sistema fiscal a nivel internacional. En mi experiencia, además de lo anterior, creo que la DIAN mantiene una actitud proteccionista de la economía local, mediante una interpretación restrictiva (más que estricta) de las medidas que contempla la legislación tributaria colombiana en relación con las operaciones internacionales, especialmente cuando éstas tienen lugar en el seno de grupos multinacionales.

3. PERÚ

Perú también ha implementado las normas BEPS en materia de precios de transferencia y de documentación de operaciones entre partes vinculadas (CBCR), pero tanto el Gobierno como la SUNAT mantienen todavía una actitud proteccionista de su economía doméstica y no están dispuestos (aún) a ceder parte de su recaudación, tal y como queda de manifiesto a partir de:

    (i) Recientemente se han implementado normas dirigidas a controlar y fiscalizar todas las operaciones habidas en el seno de grupos multinacionales a fin de limitar la deducibilidad de cargos derivados de operaciones vinculadas que tengan impacto en Perú.

    Así pues, sepan ustedes que, desde este año 2017, las sociedades peruanas que formen parte de grupos multinacionales y que reciban cargos por servicios prestados por otras entidades del Grupo deben cumplir un test de beneficio y proporcionar determinada documentación e información como condiciones necesarias para la deducibilidad fiscal del cargo.

    A estos efectos, se entiende cumplido el test de beneficio cuando el servicio prestado proporcione valor económico o comercial al destinatario del servicio, mejorando o manteniendo su posición comercial, lo que ocurrirá si partes independientes hubieran satisfecho la necesidad del servicio, ejecutándolo por sí mismas o a través de un tercero. Además, la documentación e información proporcionada debe evidenciar la prestación efectiva del servicio, la naturaleza del servicio, la necesidad real del servicio, los costos y gastos incurridos por el prestador del servicio, así como los criterios razonables de asignación de aquellos.

    Asimismo, se analizará si el cargo cumple con el principio de correlación de ingresos y gastos, y también se analizará si el margen cargado por el prestador del servicio cumple con el principio de plena competencia (arm's length).

    En definitiva, se incorpora una norma plagada de conceptos jurídicos indeterminados que, como tal, abre de par en par las puertas a la SUNAT para restringir la deducibilidad de determinados cargos entre partes vinculadas, y proteger la recaudación tributaria local.

    (ii) Además, existen normas de control de las operaciones trasnacionales entre partes vinculadas, como es la obligación de depositar ante la SUNAT los contratos de asistencia técnica suscritos entre partes vinculadas, a fin de ser fiscalizados antes de que comience la prestación del servicio.

    (iii) También hace poco que se han retomado las conversaciones sobre el Convenio de doble imposición que el Gobierno peruano no ha querido aprobar desde que comenzaron las negociaciones, hace ya más de 10 años, pero aún no se sabe cuándo entrará en vigor.

4. CHILE

Siendo una economía emergente y un país caracterizado por la seguridad jurídica, Chile ha implementado la regulación BEPS de la documentación en materia de precios de transferencia (CBCR), ha suscrito el Convenio Multilateral y ha incorporado normas sobre transparencia fiscal internacional y de control del sobreendeudamiento, así como una norma general antielusión. Se puede decir, por tanto, que Chile está avanzando con firmeza y determinación por la senda de BEPS.

Sin embargo, a día de hoy, Chile aún se niega a derogar el secreto bancario y, por ende, a abrir por completo la puerta a la transparencia de la información financiera.....

Me encantaría compartir con ustedes mi experiencia con respecto a otros países iberoamericanos, pero me temo que me volví a pasar dándole a la tecla....

En definitiva, y en conclusión, BEPS forma parte ya del ordenamiento jurídico - tributario de la mayoría de países de Iberoamérica, por un lado por razones de política tributaria internacional y, por otro lado, porque permite a las administraciones tributarias locales proteger las respectivas economías domésticas por vía de una interpretación restrictiva y "peculiar" de los criterios que inspiran el proyecto BEPS, especialmente en materia de lucha contra la elusión / desimposición y en materia de transparencia de la información.

Por cierto, no querría terminar este post sin comentar que últimamente he podido asistir a diversos foros y conferencias en los que se está comentando la "agresividad" que están mostrando los órganos de inspección tributaria en España frente a las operaciones transfronterizas, y muy especialmente frente a aquellas que tienen lugar en el seno de grupos multinacionales. Para que vean ustedes que no solo del otro lado del "charco" las autoridades tributarias velan por la economía doméstica...

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.



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