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31 de Enero de 2019

Nike podría tener que devolver ayudas fiscales ilegalmente disfrutadas

Nada más comenzar 2019 nos hemos desayunado con la apertura de un nuevo expediente de ayuda de Estado por parte de la Comisión Europea, que continúa su cruzada contra las distorsiones de la libre competencia originadas en acuerdos entre las autoridades tributarias de un estado y contribuyentes individuales (tax rulings). En esta ocasión la empresa involucrada es la americana Nike; lo que no es nuevo es que el estado concedente del régimen tributario aplicable a esta multinacional sea Holanda, que comparte con Luxemburgo el dudoso honor de ser hasta la fecha la jurisdicción más frecuentemente sometida a la acción revisora de la Comisión en esta materia.


El caso Nike

Aunque el contenido de la comunicación dirigida por la Comisión Europea a las autoridades fiscales holandesas aún no ha trascendido, la nota de prensa publicada por la institución europea revela las claves de por qué las tax rulings concedidas a Nike entre 2006 y 2015 son sospechosas de constituir una ayuda de Estado contraria al Derecho Comunitario.

La multinacional estadounidense de prendas deportivas tiene dos filiales operativas domiciliadas en Holanda que desarrollan, promueven y registran las ventas de los productos Nike y Converse en todo el territorio de Europa, Oriente Medio y África (EMEA), al amparo de licencias de uso concedidas por otras dos filiales del grupo Nike, también holandesas pero transparentes a efectos fiscales, es decir, no sujetas a imposición en los Países Bajos.  Hasta 2014, la licenciante había sido una entidad del grupo Nike domiciliada en el paraíso fiscal de Bermuda.

Las autoridades fiscales holandesas validaron un método de cálculo del royalty pagadero por las dos operativas a las dos transparentes (y, previamente, a Bermuda) que suponía que las primeras terminaran tributando en Holanda sobre un pequeño margen operativo sobre las ventas.  El gasto por el royalty absorbía casi todos los ingresos de las entidades operativas, mientras que las entidades perceptoras del royalty no pagaban impuestos, ni en Holanda ni en ningún otro estado.

La Comisión Europea cuestiona la justificación económica de la contraprestación fijada entre las titulares de los derechos sobre las marcas (las transparentes) y las usuarias de esos derechos (las operativas) o, dicho de otro modo, duda de que sea la remuneración que se habría establecido en condiciones normales de mercado entre partes independientes.  Un dato muy revelador es que, mientras las operativas cuentan con más de 1.000 trabajadores que desarrollan activamente las labores de publicidad y promoción de las marcas en la región EMEA, las transparentes no tienen empleados ni realizan ninguna actividad económica.

Este caso pone de manifiesto la vinculación existente entre el concepto de ayuda de Estado y los precios de transferencia, que, como sabemos, son los pactados entre empresas del mismo grupo en sus operaciones internas.  Según las directrices de la OCDE en esta materia, el reparto interno de los beneficios derivados de intangibles en los grupos multinacionales debe efectuarse atendiendo a la contribución de cada entidad del grupo a las actividades de desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación (funciones DEMPE, por sus siglas en inglés) del intangible.  En el caso analizado, pese a que son las dos filiales operativas las que crean más valor para las marcas Nike y Converse en la región EMEA, esta aportación no se toma en cuenta para reducir la cuantía del royalty que pagan a las sociedades transparentes, las cuales se llevan casi todo el retorno sin más mérito que la mera propiedad legal de las marcas.

 

Otros expedientes de ayuda de Estado iniciados previamente contra Holanda

Desde que en 2013 la Comisión Europea iniciara su ofensiva contra los acuerdos fiscales potencialmente constitutivos de ayuda de Estado, Holanda ha sido objeto de dos expedientes en relación con las tax rulings concedidas a las siguientes multinacionales:

  • Starbucks. La única entidad de tueste de café en Europa de este grupo era una filial holandesa que vendía café tostado y otros productos relacionados con el café a establecimientos de Starbucks de toda la región EMEA. El beneficio tributable en Holanda, en virtud de los acuerdos celebrados con sus autoridades fiscales, era muy limitado, a causa del elevado royalty satisfecho a una entidad británica en concepto de know how y al precio excesivo pagado a otra vinculada suiza por los granos de café verde.

    Después de casi un año y medio de investigación, la Comisión dictaminó en octubre de 2015 que ni el volumen del royalty ni el precio del café en grano respondían a criterios de mercado.  La investigación reveló que la entidad británica perceptora del royalty no pagaba impuestos en ningún estado por este ingreso, y que otras entidades, tanto del grupo Starbucks como terceros, que hacían uso del mismo know how que la filial holandesa, no pagaban ninguna remuneración por este uso.

    La controversia se encuentra hoy en sede del Tribunal de Justicia de la UE.  Mientras tanto, Starbucks se ha visto obligada a devolver al Fisco holandés un importe de 25,7 millones de euros.

  • Ikea. La investigación formal de la Comisión Europea se inició en diciembre de 2017 y aún no ha concluido. La operativa de la multinacional sueca hasta 2011 se articulaba en torno a una entidad holandesa que percibía derechos de franquicia de las tiendas Ikea de todo el mundo, quedando los ingresos por este concepto compensados por un royalty muy elevado que se pagaba a la titular de los derechos de propiedad intelectual, una entidad luxemburguesa que, cómo no, no tributaba por el correspondiente ingreso.

    En vista de que, a partir de 2011, un cambio en la normativa luxemburguesa iba a obligar a la filial de este país a pagar impuestos por esas rentas, Ikea alteró su estructura: la holandesa compró los derechos a la luxemburguesa por un precio muy alto, dando ello lugar a cuantiosos gastos por intereses que reducen la factura fiscal en Holanda.

Las autoridades tributarias santificaron, por medio de sendas tax rulings, tanto el pago del royalty anual hasta 2011 como el excesivo precio pagado por los derechos y los intereses deducibles a partir de ese año.  Todo ello obviando la decisiva contribución de la entidad holandesa a la creación de valor de esos derechos de franquicia, que en condiciones normales de mercado debería haber sido tenido en cuenta para rebajar los pagos efectuados a Luxemburgo.

Conclusiones

La iniciación de una investigación formal por la Comisión Europea no predetermina el resultado final del proceso (de hecho, recientemente la Comisión ha concluido que los acuerdos suscritos entre Luxemburgo y McDonald´s no son ayuda de Estado).  Sin embargo, atendiendo a resoluciones previas de la Comisión en casos similares (el ya comentado de Starbucks, o el de Amazon en Luxemburgo), muy probablemente Nike e Ikea terminarán siendo obligadas a devolver al fisco holandés los impuestos indebidamente dejados de ingresar, que ascienden a cuantías multimillonarias.

Es preciso aclarar que el mecanismo de los acuerdos individuales en el ámbito fiscal es totalmente legítimo si los mismos se limitan a aclarar, en un supuesto concreto, cuál es el régimen tributario aplicable.  La ayuda de Estado se origina cuando esas rulings, en ocasiones envueltas en el mayor de los secretismos, conceden un tratamiento fiscal ventajoso que es inaccesible para el resto de contribuyentes.

Muchos grupos multinacionales han buscado el respaldo, a través de una tax ruling, de las autoridades fiscales locales para dotar de seguridad jurídica a sus estructuras de planificación fiscal.  Sin embargo, el curso de los acontecimientos en los últimos años ha demostrado que los países de la Unión Europea no tienen la última palabra a la hora de otorgar ventajas tributarias, puesto que prevalece el Derecho Comunitario.

La repercusión mediática de estos casos y el esfuerzo creciente de los países de la Unión Europea y de la OCDE en pos de la transparencia, la buena gobernanza fiscal y la equidad tributaria están produciendo cambios que hasta hace pocos años eran inimaginables.  Hasta el punto de que Holanda ha anunciado un cambio radical en sus procedimientos de concesión de acuerdos tributarios individuales: a partir del próximo 1 de julio, todos los que tengan un componente internacional serán gestionados de forma centralizada y sus contenidos (preservando el anonimato) serán públicos.  Además, no se concederán tax rulings cuando las entidades afectadas carezcan de suficiente presencia en el país, cuando tengan como propósito específico de ahorrar impuestos en los Países Bajos o en otra jurisdicción, o cuando las operaciones incluyan entidades establecidas en jurisdicciones no cooperadoras o cuyo tipo impositivo sea inferior al 9%.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.

 

 

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