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6 de Septiembre de 2018

Novedades en los precios de transferencia de operaciones financieras


El verano es para todos sinónimo de descanso, y sin duda ha sido especialmente merecido para los expertos del Centro de Política y Administración Fiscales de la OCDE, quienes justo antes de las vacaciones han dado salida a varios documentos muy esperados en el marco de las Acciones 8 a 10 del Proyecto BEPS.  Si el 21 de junio se publicaron un informe relativo a intangibles de difícil valoración (Acción 8) y otro sobre el método transaccional de reparto de beneficios (Acción 10), el 3 de julio vio la luz el borrador para discusión pública sobre los precios de transferencia de operaciones financieras (en adelante, el Borrador), este último con un año de retraso sobre lo inicialmente previsto.

La importancia del Borrador es notable, puesto que nunca antes las operaciones financieras entre empresas vinculadas habían sido objeto de ninguna directriz de la OCDE.  Como es sabido, el informe final de 2015 sobre las Acciones 8 a 10 del Proyecto BEPS, relativas al alineamiento de los resultados de los precios de transferencia con la creación de valor, dejó abierta esta cuestión ante la falta de consenso entre los miembros de la OCDE.

El documento recién publicado sigue sin ser un texto de consenso (lo que explica el retraso en su publicación), y de hecho son numerosas las llamadas que en el mismo se hacen a la remisión de comentarios por parte de las Administraciones tributarias y agentes económicos.  Sin embargo, pese a su escasa concreción, el Borrador contiene algunas aportaciones muy valiosas que sin duda facilitarán el debate previo a la adopción de un acuerdo final.

Este post no pretende ni mucho menos resumir el contenido del Borrador, sino exponer algunos aspectos destacables del mismo.  Son los siguientes:

Primero hay que delinear la operación, luego hablar de precios

Desde el punto de vista metodológico, el Borrador hace hincapié en la necesidad de acometer la precisa "delineación" de la transacción financiera de acuerdo con las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE, antes de cualquier consideración sobre cómo remunerarla.  Analizar los factores que afectan al sector en el que el grupo multinacional opera, la respuesta del grupo a esos factores y las "características económicamente relevantes" de la operación financiera servirá en primer lugar para determinar si lo que las partes llaman préstamo es efectivamente un préstamo desde un plano fiscal.  Por consiguiente, si se llegase a la conclusión de que la estructura de capital y deuda de la entidad prestataria del grupo es diferente de la que habría adoptado una empresa independiente en circunstancias similares, entonces el exceso de endeudamiento se recalificaría a efectos fiscales como una aportación de capital.

Este planteamiento para establecer el volumen adecuado de deuda no tiene vocación de ser aplicado globalmente, ya que se admite expresamente que los Estados puedan optar por otras soluciones a la hora de acometer la cuestión de los gastos financieros deducibles en su normativa doméstica.  Por ello, el informe final debería dar respuesta al tratamiento de las asimetrías que se producirán cuando unos países aborden la deducibilidad del gasto financiero conforme al Borrador a la vez que otros se basen en ratios de subcapitalización o en porcentajes sobre el EBITDA (Acción 4).

Perspectiva bilateral en los préstamos intragrupo

Una novedad muy importante del Borrador es que, por primera vez, el análisis de las relaciones comerciales y financieras entre las partes vinculadas y de las características relevantes de la operación se hace tomando en consideración tanto el punto de vista de la entidad prestamista como el de la prestataria.  Tradicionalmente, el enfoque se hacía exclusivamente desde la perspectiva de esta última.

Aunque en una operación de préstamo intragrupo no cabe esperar que el prestamista lleve a cabo un proceso de diligencia debida tan exhaustivo como el que realizaría un prestamista independiente, en un contexto de precios de transferencia sí es exigible tomar en cuenta factores tan relevantes como la insolvencia o el riesgo crediticio, así como la valoración de otras alternativas de inversión al alcance del prestamista en relación con los fondos de que se pretende prestar a la entidad asociada.

La función de tesorería

Después de una exposición sucinta de los distintos modelos, unos más centralizados que otros, de gestión de las operaciones financieras en los grupos multinacionales, y de describir las funciones típicas de la función de tesorería, el Borrador concluye que, en general, esta es una función de soporte cuya remuneración debería ser la propia de las prestaciones de servicios intragrupo.

 

El Borrador afirma que esta función está sujeta a la visión, estrategia y políticas definidas por el grupo, de modo que la decisión sobre el nivel de riesgo crediticio del riesgo o la fijación de objetivos de retorno de inversiones o ciertas ratios del balance no corresponderá tanto a la función de tesorería como a la dirección del grupo.

La relevancia del apoyo implícito del grupo

Aunque en principio cabría pensar que a efectos de precios de transferencia la entidad prestataria debe ser analizada como si fuera una empresa independiente, lo cierto es que no pueden ignorarse los efectos de su pertenencia al grupo multinacional sobre su posición de solvencia.

Un prestamista diligente, en el momento de considerar las condiciones y la remuneración de un préstamo que pretende conceder a una entidad no vinculada, tendrá en cuenta el apoyo implícito del grupo al que esta pertenece, es decir, la ayuda que otras entidades de ese grupo podrán prestarle en el supuesto de que se vea en dificultades financieras.

El apoyo implícito se medirá atendiendo a distintos elementos (importancia estratégica de la prestataria dentro del grupo, historial de apoyo del grupo a filiales, riesgo reputacional del grupo en caso de insolvencia de una filial, etc.) y podrá impactar positivamente en la calificación crediticia de la entidad prestataria.  Por ello, en función de las circunstancias del caso será posible defender desde una perspectiva fiscal que, en un préstamo vinculado, las condiciones de precio sean más favorables para la prestataria por el mero hecho de pertenecer al grupo.

Siguiendo este razonamiento, el Borrador expone que, cuando una entidad otorgue una garantía explícita a favor de una vinculada, podría no haber lugar a una remuneración si el beneficio que obtiene la prestataria a causa de la garantía no excede del atribuible al apoyo implícito del grupo.  Este criterio está presente en la reciente sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 (C-382/16, Hornbach-Baumarkt AG vs Finanzamt Landau), que ha validado que determinadas operaciones vinculadas puedan contener términos distintos de los que se pactarían entre partes independientes, como sucede con una matriz que concede una "comfort letter" no remunerada a una filial, con el argumento de que la primera tiene un interés económico propio en el éxito comercial de la segunda.

Cash pooling

Puesto que además de a los estrictos términos contractuales del cash pooling hay que atender a las circunstancias concurrentes, si en el caso particular se observa que hay posiciones deudoras o acreedoras que se alargan en el tiempo, el ejercicio de delineación podrá conducir a la conclusión de que esas posiciones deban ser tratadas fiscalmente como generadoras de una remuneración a largo plazo en lugar de la típica de las operaciones de cash pooling.

 

El Borrador también señala que la entidad líder debe ser remunerada como mera prestadora de servicios, salvo que sus funciones vayan más allá de la mera coordinación o agencia.  En cuanto a las demás entidades miembros del cash pooling, su situación no debe ser más desfavorable por adherirse al mecanismo que por permanecer fuera de él, e incluso podrían tener una participación en los beneficios que la implantación del cash pooling supone para el conjunto del grupo, si se adoptase alguna de las alternativas de remuneración que se proponen en el Borrador.

Conclusiones

El Borrador expone de forma acertada las definiciones y características de las distintas operaciones financieras y formula principios de gran utilidad sobre su posible tratamiento fiscal, pero se echa en falta mayor concreción en sus propuestas y conclusiones.

Todos deseamos que una vez recibidos los comentarios al texto de los interesados (para lo cual el plazo finaliza este viernes) la OCDE sea capaz de alcanzar un documento de consenso en unos meses.  Entre tanto, es aconsejable que las empresas realicen un estudio preliminar de dónde se encuentran a la luz de los principios expuestos en el Borrador.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.


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