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21 de Enero de 2016

Óscar Fernández León

Experto en habilidades profesionales del abogado
@oscarleon_abog

¡Con la venia, solicito la incomunicación de los testigos!

Una cuestión que por razones estratégicas se plantea al abogado en muchos juicios es la conveniencia de que el testigo que ha declarado permanezca en el interior de la sala para evitar que comunique con los testigos que permanezcan en el exterior, dando por supuesto que un testigo jamás puede escuchar la declaración del testigo precedente.


Estamos hablando de las medidas de incomunicación de los testigos en el juicio oral, las cuales, reguladas en nuestra ley procesal en el artículo 366, presentan una serie de particularidades que demuestran lo voluntarioso del precepto y su mermada eficacia a tenor de las limitaciones materiales de nuestra Administración de Justicia por un lado, y de su naturaleza meramente cautelar o preventiva, lo que impide que su infracción pueda ser considerada como motivo de nulidad de la declaración o de la imposibilidad de declarar de quien infringió la norma de comunicación.

En todo caso, la incomunicación, de por sí, constituye una medida de gran trascendencia para garantizar un testimonio espontáneo, objetivo y no contaminado, por lo que el abogado, al inicio del acto judicial, debe asegurarse de que el juez adopte tal medida.

Dispone el artículo 366 de la LEC, titulado "Modo de declarar los testigos" lo siguiente:

    1. Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que vinieran consignados en las propuestas, salvo que el tribunal encuentre motivo para alterarlo.

    2. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros.

A este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias.

Como hemos anticipado, la finalidad de esta norma no es otra que garantizar la espontaneidad, transparencia y objetividad en la declaración de los testigos, lo que se consigue, caso de ser más de un testigo, implementado las medidas necesarias para que éstos desconozcan el contenido de las declaraciones realizadas previamente por los otros testigos.

Si bien el precepto no explica las medidas a adoptar por el juez, a tenor de las circunstancias materiales por la que atraviesa nuestra Administración de Justicia, la única medida posible, con independencia de asegurarnos de que el segundo testigo a interrogar permanezca fuera de la sala mientras declara el primero, es que en el caso de ser más de dos testigos a declarar, se siga la misma regla, si bien una vez declare el segundo, éste deberá permanecer en sala al igual que el primero y así sucesivamente hasta que todos declaren.

En la práctica los jueces no suelen adoptar medida alguna al inicio del juicio (salvo, claro está, que los testigos declaren separadamente), por lo que es fundamental que el abogado solicite la misma expresamente en dicha fase. A tal efecto, bastará indicar lo siguiente: Con la Venia de SSª para interesar de conformidad con  lo dispuesto en el artículo 366 de la LEC al derecho de estar parte interesa se proceda a la incomunicación de los testigos mediante...(expresar que el testigo tras el interrogatorio se quede en sala y así sucesivamente hasta que concluyan los interrogatorios)

Es muy importante significar que no nos encontramos ante una norma imperativa, sino ante una norma cautelar en orden al correcto desarrollo del interrogatorio dirigida a evitar contaminaciones en lo declarado por los diversos testigos. Por ello, el incumplimiento de esta norma (el testigo presente en el interrogatorio anterior o la no permanencia del testigo que ha declarado quedando otros testigos en el exterior de la sala pendientes de declarar) no conduce a la una sanción de nulidad, y ello por varias razones:

  • una primera, porque la norma no establece consecuencia jurídica a la vulneración de dichas prevenciones;
  • en segundo término, porque la posible contaminación podrá ser posteriormente neutralizada mediante una adecuada valoración probatoria por el juez y,
  • finalmente, porque el artículo 361 de la LEC no inhabilita al testigo que mantiene comunicación con otros testigos.  

En tal sentido, e interpretando el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (de similar contenido al artículo 366 de la LEC), el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2002, estableció que "Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala entendiendo que establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral, orientadas a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad."  Igualmente, la sentencia de 21 de noviembre de 2001 ha señalado que "La denegación de la petición de un Letrado de que un testigo permaneciera en la Sala hasta la terminación de la sesión para que no pudiera comunicarse con los testigos siguientes no implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la CE"

Igualmente, dadas las dificultades técnicas y materiales para su observancia, la norma debe interpretarse de forma flexible, como en los supuestos en los que los testigos se encuentran en el exterior de la sala con posibilidad de comunicarse debido a la falta de dependencias físicas para llevar a cabo la incomunicación (lo cual es el pan de cada día) o que el juicio disponga de varias sesiones en los que la opción de comunicación de testigos es perfectamente posible, limitándose su eficacia a una sesión. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 confirma la imposibilidad de evitar la comunicación entre los mismos.

Indicar igualmente que en ocasiones permanecen en la sala personas vinculadas a una de las partes y que pueden comunicar por móvil con el exterior o incluso salir de la sala durante la celebración para ilustrar al testigo sobre las preguntas que se están realizando. De hecho, yo he presenciado cómo, a requerimiento de un letrado, el juez conminaba a una persona asistente a no utilizar el móvil en la sala en prevención de una posible información a un testigo que esperaba en el exterior a ser llamado. En estos casos, si se dan tales circunstancias, no veo contrario a derecho informar al juez de dicho riesgo y solicitar que nadie salga de la sala o use el móvil durante el acto del juicio.

Concluir señalando que el artículo 310 de la LEC establece un precepto similar, y de iguales consecuencias que el hoy examinado pero dedicado al interrogatorio de partes. Igualmente, todo lo expuesto es plenamente aplicable al orden penal.

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