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Blog ECIJA 2.0

25 de Enero de 2016

César Zárate

asociado senior de Derecho Penal ECIJA

Cyberstalking: hostigamiento a través de los medios de comunicación

Inmerso en el artículo 172 ter del Código Penal desde la modificación que entró en vigor en el mes de julio de 2015, nos encontramos con una conducta que ya formaba parte desde hace años del ordenamiento jurídico de países anglosajones denominada cyberstalking, cuya traducción literal es la de acecho cibernético.


El cyberstalking fue regulado por primera vez en California cuando en 1998, se modificó su Código Penal para incluir en el tipo penal de acoso el término "electrónicamente comunicado".

A nuestro legislador le ha gustado más el término de hostigamiento a través de los medios de comunicación y lo ha dotado de la siguiente definición "el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, [...] Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación" cuya pena en su tipo básico se situará entre los tres meses y dos años de prisión dependiendo de la gravedad de la conducta y de si son aplicables circunstancias atenuantes o agravantes.

Se ha tipificado de forma expresa una conducta que antes de la modificación había sido calificada en ocasiones como coacción (vid. art. 172 del CP) o amenaza (vid. Art 168 del CP) por nuestros Juzgados y Tribunales, pero que necesitaba de algún elemento adicional al propio acoso. Por ejemplo, con la anterior versión del Código Penal, eran muchas las sentencias que analizando el tipo de coacciones dejaban fuera de la esfera penal este tipo de conductas si no iban acompañadas de otros actos tendentes a buscar una cercanía física, que sí se consideraban más intimatorios o violentos y por lo  tanto con una mayor influencia en el comportamiento de la víctima consiguiendo que ésta actuara en contra de su propia voluntad.

Nuestro código penal se adapta así a una realidad en la que las aplicaciones móviles o redes sociales unidas casi a cualquier aparato  electrónico en manos de un acosador son herramientas que permiten enviar un mensaje, audio o archivo de cualquier tipo infinitas veces, de forma gratuita durante las 24 horas del día, siendo en sí mismas suficientes para causar un grave perjuicio a quien recibe las comunicaciones indeseadas.

Como usuarios de las tecnologías, podremos conseguir de los Juzgados Penales el cese de la conducta, la identificación del autor, que éste sea finalmente sancionado, e incluso una indemnización por los daños morales sufridos, no obstante lo cual difícilmente conseguiremos una respuesta rápida por lo que será recomendable que en busca del primer objetivo hagamos uso de las propias tecnologías para bloquear llamadas, usuarios, mensajes...

Por otra parte, serán nuevamente nuestros tribunales los que deban interpretar cuál es la intensidad necesaria para que el cyberstalking sea delictivo; ¿serán suficientes 100 mensajes al día? ¿al minuto?, ¿influirá la conducta de la víctima de tal forma que si no ha adoptado algún tipo de medida tecnológica para evitar el acoso se podrá considerar que el acosador está legítimamente autorizado?

Hasta que conozcamos las primeras sentencias que definan bien los elementos del tipo de hostigamiento, durante la fase de instrucción de procedimientos ya iniciados podremos solicitar medidas cautelares para conseguir la protección de la víctima como puede ser la prohibición al investigado de comunicarse con la víctima a través de cualquier medio de comunicación. Esta medida es muy apropiada para estos casos por su eficacia y poca injerencia en los derechos del acosador.

Otro elemento esencial en estos procedimientos será sin duda la metodología que utilicemos para incorporar los elementos probatorios al procedimiento, ya que en caso de que el posible autor niegue haberlos enviado necesitaremos que un tercero (proveedor de acceso a internet o la propia aplicación utilizada) certifique que esos mensajes o llamadas han sido enviados. En caso contrario es muy probable que el Juez, siguiendo la jurisprudencia existente hasta la fecha ponga en duda su valor probatorio por considerar que son medios de prueba fácilmente manipulables.


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