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Blog ECIJA 2.0

12

de

Agosto

Patricia Tena

abogada de Laboral de ECIJA

Los contratos de outsourcing en la industria TIC

Los contratos de outsourcing son fundamentales para la gestión diaria de las empresas, en especial para las empresas del sector de Tecnologías de la Información y la Comunicación. Este sector además se está viendo beneficiado de que multitud de empresas de todos los sectores han tenido que externalizar basándose en las propias TIC.


Cada vez es más frecuente recurrir a la descentralización productiva de aquellas actividades que pueden ser gestionadas de manera más eficaz por una empresa subcontratista. Así, estamos siendo testigos de un aumento considerable de esta práctica, cuyo acercamiento a la figura de la cesión ilegal de trabajadores hace que tengamos que tener especial atención a la hora de subcontratar, ¿cómo? Concretando los rasgos que la definen y entendiendo sus límites, ya que de esta manera se puede evitar más de un disgusto a la empresa.

El Estatuto de los Trabajadores recoge el supuesto de subcontratación en su artículo 42 como la fórmula por la que el empresario principal encarga a una empresa subcontratista la ejecución de una parte concreta de su propia actividad; la jurisprudencia ha delimitado el concepto de "propia actividad" como aquella que sea inherente a su ciclo productivo. Por ejemplo, se entiende que sí pertenece a la actividad propia la promoción y comercialización de teléfonos en una empresa de telefonía móvil. Por tanto es importante no confundir el supuesto de cesión ilegal con la mera subcontratación de servicios: una empresa puede subcontratar actividades que no son propias de su objeto social, considerándose como una mera relación de prestación de servicios.

Para que la subcontratación sea válida, el empresario principal se tendrá que limitar a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, tendiendo esta última autonomía organizativa y aportando sus propios medios materiales y personales. No basta con la mera puesta a disposición de trabajadores por parte de la empresa contratista, debe haber sustantividad en la actividad subcontratada, puesto que de lo contrario habría que recurrir a una Empresa de Trabajo Temporal. Las contingencias en caso de que concurra la cesión ilegal de trabajadores son las siguientes:

1º) Responsabilidad solidaria entre los empresarios, cedente y cesionario, de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social con los correspondientes recargos aplicables.

2º) Infracción laboral muy grave sancionable con multa de 6.251.-€ a 187.515.-€, cuyo plazo de prescripción, al considerarse una falta muy grave según el artículo 8.2 del RDL 5/2000 que aprueba el texto refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, es de tres años desde la fecha de la infracción.

3º) Derecho de opción de los trabajadores, esto es, la posibilidad de los trabajadores de solicitar reconocimiento de vinculación laboral, a su elección, con la empresa cedente o cesionaria.

4º) Los trabajadores bajo contratos temporales adquirirían la condición de fijos en una de las dos empresas a su elección.

De cara a minimizar estos riesgos hay que tener en cuenta, por un lado el propio contrato de Outsuorcing suscrito con la subcontratista, y por otro, todas aquellas acciones organizativas por las que se regulan las relaciones entre la empresa cedente y el cesionario.

En relación con el contrato, es fundamental que éste establezca una apariencia formal y material de que la actividad subcontratada tiene plena autonomía respecto al resto de áreas funcionales de la empresa principal y, en su caso, respecto al resto de actividades realizadas por el personal de empresario principal. Igualmente, deberá justificarse que el subcontratista posee los instrumentos, maquinaria o equipo necesario, así como una organización y medios propios. Deberá pactarse de forma expresa la asunción de los riesgos empresariales por parte de la empresa subcontratada. En el ámbito organizativo, hay que tener en cuenta que el empresario principal no podrá dar órdenes ni ejercer control de ningún tipo sobre el personal de la subcontratista. Resulta útil en estos caso designar un coordinado de la subcontrata, a través de cual se canalizarán todas las relaciones entre ambas empresas. Del mismo modo, la empresa principal no puede tener facultades disciplinarias sobre el personal subcontratado ni, en general, integrar a cualquier nivel a este personal dentro su estructura de personal a efectos de vacaciones, cursos de formación, sometimiento a horarios, etc.

Tanto por las importantísimas consecuencias que implica una cesión ilegal como por la creciente presencia de contratos de outsourcing en el sector, es necesario hacer un profundo estudio individualizado de casa supuesto y analizar las consecuencias legales de este tipo de contratos.


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