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1 de Junio de 2015

Ilia Blanco

abogado de Information Technology de ECIJA

No basta con ser original, ¡hay que demostrarlo!


Foto: Gered Mankovitz

A finales de noviembre de 2013, la empresa francesa de cigarrillos electrónicos Egotrade, llevó a cabo una campaña publicitaria en la que hacía uso de la fotografía arriba reproducida sustituyendo el cigarrillo que Hendrix sostiene por uno de su marca.

Naturalmente, tanto el autor de la instantánea como la entidad BOWSTIR LIMITED, encargada de gestionar sus derechos, interpusieron una demanda de infracción de derechos de propiedad intelectual contra Egotrade como consecuencia de la pasividad de esta última ante los requerimientos para que retiren el material publicitario.

Hasta aquí no deja de ser una infracción dentro de lo habitual en lo que a derechos de autor se refiere. Pero lo sorprendente de este caso es que la Cámara Tercera  "Tribunal de Grande Instance de Paris", que además es una de las pocas especializada en materia de propiedad intelectual y ostenta competencia exclusiva sobre la materia, resolvió vía sentencia de 21 de mayo de 2015 que la fotografía en cuestión no podía considerarse obra fotográfica al no estar acreditada su originalidad.

En su alegación, Gered Mankovitz  defendía la originalidad de su obra en base al criterio de "grado de libertad del autor", explicando que se trata de una fotografía única, tomada a conciencia y al detalle, que logra reflejar algo más que la figura de Jimi Hendrix, incluyendo matices que revelan la impronta del talento y espíritu del autor.

El Tribunal no se dejó convencer y consideró que únicamente se estaban enumerando características estéticas que en ningún caso convierten la fotografía en merecedora de la protección que la normativa otorga a las obras fotográficas. Al establecer que la originalidad de la obra no había quedado acreditada y que, por tanto, no procede resolver sobre su concurrencia, el Tribunal elude así el análisis que correspondería hacer para evaluar si estamos ante una obra fotográfica o mera fotografía.

Tradicionalmente, los derechos de autor protegen las obras creadas por el intelecto, sin tener en cuenta su calidad o propósito (considerando 16 de la Directiva 2006/116/CE).  En definitiva, lo que realmente marca la diferencia es que sea original en el sentido de constituir  una creación intelectual del autor que refleje su personalidad.

Irónicamente, la interpretación del concepto de originalidad que ha tomado la jurisprudencia europea [Caso Infopaq (C-5/08) y caso Painer (C145/10)] tiene su origen precisamente en la concepción francesa, que define la originalidad como "la expresión de la personalidad del autor".

Al tratar con fotografías, el verdadero reto reside en probar que la instantánea es fruto de una labor artística, y por tanto consecuencia directa de las decisiones tomadas por el autor más que una simple captura de las circunstancias del momento de su realización.

En este caso en particular y teniendo en cuenta las características de la fotografía de Mankovitz (encuadre, luz, contraste, preparación, edición, etc.) y el grado de libertad del autor, parece claro que estamos ante una obra fotográfica... ¿o no?

Es importante tener en cuenta que la distinción entre obra fotográfica y mera fotografía no es una simple cuestión de nomenclatura ya que la protección de la que gozan las obras fotográficas es mayor que la de las meras fotografías. En este sentido, el artículo 6 de la Directiva 93/98/CEE (relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines) da libertad a los Estados Miembros para establecer un plazo de protección especial a las fotografías que no sean obras. Mientras España optó por otorgarles una protección de 25 años y considerarlas en el ámbito de aplicación de "derechos afines"; en Francia no se les otorga protección alguna.

Evidentemente, el Tribunal galo no lo vio nada claro cuando resolvió que la originalidad no había quedado suficientemente acreditada y denegó la protección de derechos de autor que se otorga a las obras fotográficas.


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