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12 de Enero de 2016

Miguel Retana

Abogado de Information Technology de ECIJA

Whatsapp: ¿uso personal o herramienta publicitaria?

La recepción de contenido publicitario en nuestros dispositivos móviles es tan antigua como la existencia de los mismos o, al menos, la proliferación de su uso por el consumidor medio. El servicio de mensajes simples (SMS) data del año 1985, pero no sería hasta los años 2004-2006, con la proliferación de la mensajería multimedia (MMS) y el asentamiento del uso del correo electrónico, cuando las autoridades de protección de datos y el resto de autoridades comunitarias y nacionales decidieron pronunciarse con respecto a las comunicaciones comerciales no deseadas.


Esta intervención se tradujo en distintas comunicaciones y cambios legislativos, que en el caso español cristalizaron con la redacción del artículo 21 de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), por la Ley  32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y su posterior modificación en 2014 (LGT), que asienta un principio que a día de hoy se nos antoja fundamental: el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico, o cualquier medio electrónico equivalente, que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, estarán prohibidas, debiendo el prestador ofrecer al destinatario de la comunicación la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Con el tiempo, la mensajería simple y multimedia se ha visto desplazada por el auge de diferentes sistemas de mensajería instantánea de pago para smartphones, como LINE, Telegram, WeChat o WhatsApp.

Si bien es cierto que los sistemas de mensajería instantánea podrían consolidarse como alternativa al e-mail marketing, a razón de criterios de eficacia, sencillez y coste, lo cierto es que, a menudo, los propios términos y condiciones de uso de estas aplicaciones parecen excluir, en un principio, la creación de un perfil profesional para la realización de comunicaciones comerciales. Así, en el caso de WhatsApp, sus términos y condiciones de uso recogen la expresa prohibición de emplear la aplicación para "colocar anuncios u ofertas de negocio", restringiendo el uso de la aplicación al "estrictamente personal".

Esto ha llevado a distintas empresas a emplear métodos bastante ingeniosos para la realización de campañas publicitarias a través de la aplicación. Es el caso de una conocida marca de automóviles nipona, que animó a los usuarios de la plataforma de mensajería a cambiar su estado en la aplicación por el claim "hibridizate", o una conocida marca de mayonesas norteamericana, que desarrolló una campaña consistente en fomentar el envío entre usuarios de imágenes y videos realizando distintas recetas en las que utilizaban este producto.

Estas aplicaciones pueden ampararse, además, por su identificación analógica con el correo electrónico en el paraguas de "medio de comunicación electrónica equivalente", siéndoles de aplicación, por tanto, las disposiciones relativas al spam establecidas en la LSSI, y en la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), así como la competencia de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) para conocer de cualquier actuación que guarde relación con este fenómeno. En España, la AEPD se ha pronunciado en al menos cuatro ocasiones contra el empleo de Whatsapp para el envío de comunicaciones comerciales no deseadas. Finalmente, en la resolución 00162/2015 de Octubre de 2015, la Agencia sancionó por primera vez con una multa de 600 euros a una empresa de ocio nocturno madrileña por el envío de comunicaciones comerciales.

El lanzamiento por la Agencia Española de Protección de Datos y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de un servicio de atención por Whatsapp orientado a la sensibilización de los menores en materia de protección de datos en el seno de un convenio marco de colaboración entre ambas instituciones evidencia, sin embargo, que estas tecnologías son asumidas plenamente, ya no sólo por la sociedad, sino incluso por los poderes públicos.

El empleo de estos sistemas por parte de empresas para el envío de comunicaciones comerciales aún no encuentra un encaje pleno en el plano normativo. Esta circunstancia se recrudece teniendo en cuenta que el empleo de estos sistemas para el envío de comunicaciones comerciales genera una interlocución: ya no es la comunicación unidireccional del empresario al eventual consumidor, sino una comunicación bidireccional. Esto amplía los horizontes publicitarios desde el punto de vista de la personalización del contenido anunciado con base en la relación entre anunciante y consumidor, pero puede originar vulnerabilidades, en la medida en que resulta difícil acreditar inequívocamente la identidad del emisor en una comunicación que emplea este tipo de medios.

Y, a pesar de ello, la tendencia natural del mercado es abrirse al mayor número de consumidores al menor coste posible, y de la forma más eficaz. Cabe esperar que, con el paso del tiempo, y de forma progresiva, nos dirijamos a un escenario en el cual las empresas puedan optar por la mensajería instantánea para el desarrollo de campañas de marketing directo, cada vez más comportamental, más amigable, y menos invasivo. Para ello resulta fundamental que la asimilación progresiva de estos nuevos fenómenos encuentre su contraparte en lo jurídico.



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