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17 de Marzo de 2017

Patricia Jiménez Pérez

Senior Legal Counsel
Information and Communication Technologies & Compliance

Compliance, el nuevo paradigma empresarial: la responsabilidad corporativa

Acudimos a una auténtica preocupación de las empresas por ahormarse a la legalidad. Atrás van quedando tópicos -paradigmas que han estado vigentes hasta ahora en el management empresarial de «maximizar el beneficio», «incrementar la producción», «aprovechar sinergias», etc…; todos ellos han quedado relegados, incluso mutados, por otro, aparentemente menos económico: «responsabilidad corporativa».


Ante este fenómeno de auténtico cambio del modelo empresarial, tenemos pues, que analizar detenida y objetivamente esta impronta, que ha venido a resumirse en un único término: compliance; tenemos pues, que determinar si estamos ante un nuevo escenario -con nuevas exigencias para el desarrollo de las actividades empresariales- y si este nuevo escenario tiene unas particularidades que obligan a una nueva perspectiva del Derecho.

Como todos sabemos, la gran novedad que ha producido este cambio es la procesabilidad de las personas jurídicas, dando muerte al aforismo -societas delinquere non potest- y el poder aplicarles las correspondientes penas previstas en el art. 33 CP; ello, a tenor de la modificación de Ley Orgánica 10/1995 por la Ley 5/2010 de 22 de junio, reformada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modificó el Código Penal. Por esta regulación, las organizaciones -empresas y otras entidades tasadas por exclusión-, pueden estar incursas en todos y cada uno de los delitos tipificados y que son objeto de lo regulado en el artículo 31 bis de este cuerpo legal.

En efecto, en virtud de la norma, las sociedades serán penalmente responsables de los delitos cometidos: 1) por sus representantes legales, en nombre y por cuenta de las mismas, integrados en sus órganos de gobierno o actuando individualmente, que pueden tomar decisiones; 2) por las personas que, estando sometidas a los citados representantes legales o directivos, hayan podido realizar actividades tipificadas. En ambos casos, se exige a) actuación por cuenta de las organizaciones en beneficio directo o indirecto de ellas; b) que se hayan incumplido -gravemente- deberes de vigilancia y control que pudieran haber evitado la acción delictiva.

Pero esta procesabilidad mercantil no es absoluta, por cuanto, ni abarca todos los tipos penales, ni tampoco, es irremisible; esto es, plantea una situación objetiva que puede ser atemperada o eliminada del riesgo empresarial; en otras palabras, que el elemento subjetivo del delito, puede ser contrarrestado por la «debida diligencia».

En efecto, a esta dinámica de responsabilidad penal,  el art. 31 bis CP, establece condiciones de exención y atenuación de dicha responsabilidad, en función del nivel de grado de cumplimiento de las obligaciones de control siguientes: 1) adopción y ejecución eficaz -predelictiva- de "modelos de organización y gestión" que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención de los delitos o reducción de la posibilidad de que se cometan; 2) supervisión del funcionamiento del modelo implantado a un órgano de la persona jurídica independiente que pueda supervisar y pronunciarse sobre la eficacia del modelo; 3) que los autores hayan logrado burlar el Sistema de control y, 4)  que la elusión no se deba a que el Sistema de control no estuviera suficientemente atendido o deficientemente implementado.

El Derecho pues, y los profesionales que lo practican deben de cambiar su forma de atender esta nueva realidad empresarial, aplicando una mentalidad anticipativa y proactiva en la relación con sus clientes; una mentalidad ex ante, porque de poco sirve el esperar a que se produzca la infracción. Y, todo ello, sin prescindir de la calidad y veracidad de las prestaciones; esto es, sin hacer el denominado «escaparatismo jurídico», para hacer parecer  que se han adoptado medidas preventivas, cuando, en realidad, nos mantenemos en la misma actitud pasiva que correspondía al modelo anterior.

Nuevas mentalidades jurídicas y empresariales pues, para nuevos tiempos y exigencias en el cumplimiento normativo.


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