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2 de Diciembre de 2019

Tamara Morales Martín

Abogada TIC y Protección de Datos. Directora de Prodat en Castilla y León

Comportamientos ilegales y delitos que podemos cometer vía whatsapp

En febrero de este año, la famosa aplicación WhatsApp cumplía diez años de historia, desde su creación por el ucraniano Jan Koum, su popularidad y uso no ha cesado de crecer ni un momento, tanto es así, que WhatsApp cuenta hoy en día con más de 1.500 millones de usuarios en el mundo y más de 25 millones de usuarios en España.


En la actualidad WhatsApp nos permite hacer y compartir fotos, audios, crear grupos, publicar estados y un sinfín de opciones orientadas a facilitarnos su uso para comunicarnos, hasta el punto de que, con mucha probabilidad, si comprobamos el tiempo de uso de aplicaciones en nuestro móvil, WhatsApp es de las primeras, o incluso la primera del ranking.

Estos breves datos nos sitúan en una realidad casi ausente de debate, y es que las nuevas tecnologías y en especial las aplicaciones de mensajería instantánea, como la protagonista de nuestro artículo, han cambiado radicalmente nuestra forma de relacionarnos y comunicarnos.

Lo que antes se hablaba, enseñaba o discutía, de "tú a tú" o como mucho en un grupo reducido de personas a la salida del colegio, universidad, trabajo etcétera ahora todo lo que se dice, se hace, se discute, se enseña en WhatsApp se queda como huella perenne, que se puede propagar a la velocidad de la luz a través de miles de dispositivos por el mundo, por ello todo aquello que hagamos a través de WhatsApp u otra aplicación análoga, si es ilegal tendrá sus consecuencias.

A nivel expositivo, pero no limitativo, indicaré algunos de los ilícitos que más habitualmente se cometen a través de WhatsApp:

1. Creación de un grupo de WhatsApp, la inclusión de diferentes personas de la lista de contactos en un mismo grupo puede suponer un ilícito en materia de protección de datos, toda vez que se produce una cesión de datos de carácter personal, como lo son el número de teléfono, nombre y apellidos.

Para evitar cometer una infracción en materia de protección de datos a este respecto, deberemos de poder demostrar que nos encontramos en un de los supuestos descritos en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679:

    a. Que Contemos con el consentimiento previo, específico e inequívoco de los titulares de los datos.

    b. Que la cesión sea necesaria para la ejecución o desarrollo de una relación contractual.

    c. Que constituya una obligación legal.

    d. Que obedezca a intereses legítimos prevalentes del responsable o de terceros a los que se comunican los datos.

    e. Que sirva para salvaguardar el interés vital del interesado o de otras personas.

Así las cosas, han sido los propios desarrolladores de WhatsApp los que han introducido la posibilidad de evitar que nos agreguen a un grupo de WhatsApp sin consentimiento. Desde finales del mes de octubre (en las versiones 2.19.298 beta en Android o 2.19.110.20 beta en iOS o superiores), podemos configurar la posibilidad de permitir que todos te puedan agregar automáticamente a un grupo, que sólo tus contactos puedan hacerlo, o que tus contactos excepto algunos concretos puedan. Con esta tercera opción, añadiendo a todos a las excepciones podrás hacer que absolutamente nadie te pueda meter en un grupo, y que tengan que enviarte una invitación privada que podrás aceptar o no

2. Difusión de imágenes íntimas con/sin consentimiento (sexting), artículo 197.7 de nuestro Código Penal (CP), castiga con penas de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, "sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona (...)".

La regulación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo la respuesta a aquellos supuestos en los que las imágenes de otra persona se habían con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.

3. Compartir capturas de pantalla, a este respecto debemos poner en situación dos escenarios posibles:

    1. Somos intervinientes en la conversación difundida, en principio y conforme el secreto de las comunicaciones privadas reflejado en el artículo 18. 3 de la Constitución no estaríamos cometiendo un ilícito penal, aunque con matices que abordaremos en breve.

    2. No somos parte de la conversación difundida, estaríamos ante un delito de descubrimiento y revelación de secretos, recogido en nuestro CP en el artículo 197.1 "El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses".

Ahora bien, los matices antes referidos y por ende con independencia del escenario en el que nos movamos, si los datos personales que aparezcan en la conversación difundida vulnera el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen "la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre" también puede ser punible.

4. Amenazar, calumniar o injuriar un tercero, como indicábamos en la introducción de este artículo, todo lo que haces detrás de la pantalla de tu móvil, ordenador etcétera conlleva las mismas consecuencias que si lo hicieras en persona. Las injurias o calumnias se encuentran ubicados dentro de los llamados delitos contra el honor, en título XI del CP.

Las amenazas tipo "te voy a matar", "se donde vives" están tipificadas en el artículo 169 del CP: "El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años. (...).

2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

El delito de injurias (art. 208 CP) se define como "la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". Artículo 209 "Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses".

Es calumnia "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad" (art.205 CP). Artículo 206 "Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.

¿Qué significa que una injuria o calumnia ha sido hecha con publicidad?

EL articulo 211 del CP indica "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

Coincidiréis conmigo que medios como WhatsApp o redes sociales con cuanto menos eficaces a la hora de propagar información de forma pública y rápida.

5. Grooming, Stalking, aunque parezca que la cosa va de anglicismos, realmente son el nombre de nuevos delitos que han aparecido, y han sido regulados en nuestro ordenamiento, de la mano de las nuevas tecnologías y los cuales a través de medios como WhatsApp adquieren su máxima expresión:

    a. Groomig, si bien ya estaba recogido en el CP desde 2010, a partir de 2015 se completa con un nuevo apartado en el artículo 183 ter del CP destinado a sancionar al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas. Concretamente el 183 ter establece que "(...)"El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".

    b. Stalking, también en 2015 se introdujo en nuestro CP, un nuevo tipo penal contra la libertad: el denominado delito de acoso -«stalking» u hostigamiento-, regulado en el art.172.ter.

    El CP indica que todas las acciones que conlleven vigilancia, persecución, búsqueda de cercanía física (ej. geolocalización a través de WhatsApp, Facebook), contacto o intento de contacto con la víctima (ej. acoso telefónico/presencial, comentarios recibidos en RRSS),uso indebido de datos personales para la adquisición de productos o mercancías, el contrato de servicios o hacer que terceras personas se pongan en contacto con la víctima, o atentado contra la libertado o patrimonio de la víctima o de una persona cercana, pueden ser denunciadas y condenadas con penas de cárcel de 3 meses hasta 2 años, ó multa de 6 a 24 meses.

Recuerda, todo lo que hagamos o digamos a través de medios tipo WhatsApp o redes sociales podrá ser utilizado en nuestra contra ante juez, y el juez (como ya han hecho muchos) aceptará WhatsApp como medio de prueba. Y para muestra un "botón":

    1. Audiencia Provincial de Canarias 14 de Octubre de 2014, delito de amenazas por WhatsApp.

    2. Audiencia provincial de Zaragoza 9 de Marzo de 2015, delito de revelación de secretos realizados a través de WhatsApp.

    3. Tribunal Supremo 24 de Febrero de 2015, delito de Grooming.

    4. Audiencia provincial de Zaragoza 9 de Marzo de 2015, delito de Sexting.


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