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17 de Mayo de 2018

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de ARGO Asociados

Abandono de la junta ante las discrepancias surgidas

  • Incluye la sentencia

Nos referimos en esta entrada a dos casos en que la minoría inflige dolorosas derrotas a los socios de control. En el primero de ellos son los propios mayoritarios los que se dejan robar la cartera; en el segundo, en cambio, los minoritarios no hubiesen logrado su propósito de no ser por la indebida colaboración que les presta el notario que actuaba como secretario de la junta.


El primero de estos supuestos es el resuelto en la sentencia nº 65/2018, de 26 enero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (28ª)Los hechos son los siguientes:

    Sociedad limitada participada por tres socias. Las dos primeras titulan cada una de ellas un 30% del capital y de los derechos de voto, y están alineadas contra la tercera, que ostenta el 40% restante.

    Las tres ejercen mancomunadamente el cargo de administradoras.

    Se convoca para su celebración una junta con numerosos puntos del orden del día, entre los que se incluyen propuestas cruzadas de separación de las administradoras y sobre ejercicio de acciones de responsabilidad social.

    La junta no llega a celebrarse puesto que se dispone su aplazamiento y convocatoria para otro día. Y así, sucesivamente, en dos ocasiones.

    Llegado, por fin, el día en que ha de celebrarse, ante las discrepancias surgidas en relación con el contenido de la junta, las mayoritarias pretenden que se deje sin efecto la convocatoria y tratan de imponer la celebración de una junta universal con un único punto del orden del día: la disolución de la compañía.

    La socia minoritaria se opone a dotar al acto del carácter de junta universal para tratar exclusivamente el acuerdo disolutorio, e insiste en celebrar la junta tal y como había sido convocada.

    Ante la falta de consenso en relación con los asuntos que van a ser sometidos a la consideración de los socios, así como el tipo de junta -ordinaria, extraordinaria, universal- que ha de celebrarse, las mayoritarias abandonan la notaría.

    .- La socia minoritaria no desaprovecha la ocasión y procede a celebrar la junta convocada, nombrándose a sí misma presidenta y secretaria de la mesa. Constituida la sesión con su sola presencia, decide sobre los asuntos del orden del día previstos en la convocatoria y, entre otras cosas, aprueba por mayoría ordinaria (recuérdese, titula un 40%) el acuerdo de separación del cargo de administradoras de las mayoritarias, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra ellas.

¿Qué resuelven los tribunales?

En lugar de asumir el error, las mayoritarias se enzarzan en un pleito de impugnación de acuerdos sociales que estaba condenado al fracaso, cuando lo lógico es que hubiesen promovido una nueva junta -ex art. 168 LSC- para (i) dejar sin efecto los acuerdos adoptados, (ii) acordar la disolución de la compañía, (iii) nombrarse a sí mismas como liquidadoras o, al menos, remover del cargo a la socia minoritaria y, en su caso, (iv) acordar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra la administradora única.

En cuanto a la pretensión impugnatoria, primero el juzgado y después la Audiencia confirman que problema no era la ilicitud de los acuerdos adoptados por la minoritaria, sino el error cometido por las socias de control al abandonar precipitadamente la reunión cuando disponían de la mayoría suficiente tanto para sacar adelante los acuerdos propuestos a su instancia, como para bloquear los que, en sentido inverso, promovía la minoritaria.

Lo relevante del caso es entender que, una vez convocada, la celebración de la junta no depende de la asistencia de los administradores o de los socios mayoritarios (al menos en las limitadas; en las anónimas la ausencia de los socios puede afectar al requisito de quórum reforzado). Por tanto, aunque sea relativamente frecuente, la decisión de abandonar la reunión suele ser una mala idea; sobre todo si la otra parte dispone de los votos suficientes para adoptar acuerdos y quien se ausenta no se asegura antes de:

  • que la junta haya sido oportunamente desconvocada (posibilidad admitida pese al silencio legal), dejando constancia documental de ello;
  • que no se pueda constituir válidamente la junta (por ejemplo, porque no se ha convocado a la administración concursal, no hay quórum en las anónimas, no hay convocatoria, etc.);
  • que se abandona la reunión en un momento en que ya no se puede votar sobre ningún otro asunto porque ya se ha procedido al cierre del acta.

El asunto comentado nos recuerda al tratado en la RDGRN de 19 de julio de 2017, en el que los minoritarios también se llevan el gato al agua, con la salvedad de que aquí contaron con la inestimable colaboración del fedatario que actuaba como secretario. Los hechos eran los siguientes:

    Reunido el 100% del capital de una anónima, los socios deciden constituirse en junta universal con un único punto del orden del día, relativo a la propuesta de aumento de capital de la compañía.

    El cargo de presidente de la junta lo asume uno de los socios mayoritarios y el de secretario el notario interviniente en la redacción del acta.

    Rechazado el único punto a tratar -la propuesta de aumento de capital-, y antes de concluir la sesión, el presidente de la mesa admite someter a deliberación y votación el cese de los consejeros designados a instancia de la minoría; algo perfectamente lícito dado que la separación del cargo se puede acordar en cualquier momento sin necesidad de que la propuesta conste previamente en el orden del día -art. 223 LSC-.

    Los minoritarios, que no tenían forma de defender el mantenimiento de "sus representantes" en el consejo, deciden boicotear el acto y abandonan la sesión en un intento de evitar los requisitos de quórum de asistencia reforzado que exigían los estatutos para cesar a los administradores.

    El notario interviniente se alinea con los minoritarios, sosteniendo que la separación de los administradores no formaba parte del orden del día y que, por otra parte, el abandono de la junta por parte de algunos socios impedía completar el quórum reforzado de asistencia que preveían los estatutos para tal menester. Bajo estas consideraciones, impone la terminación de la sesión y procede a la conclusión del acta, emplazando seguidamente a los mayoritarios a abandonar las dependencias de su oficina notarial, bajo amenaza de llamar a la policía (según se recoge en el recurso ante la DGRN).

    El acta de la junta queda cerrada sin hacer constar ni la propuesta de cese de los administradores, ni la disconformidad del presidente de la mesa y de la mayor parte del capital social con aquella terminación abrupta y repentina de la sesión impuesta, manu militari, por el notario.

    Los socios mayoritarios acuerdan continuar la sesión en la misma puerta de la notaría, redactando un acta parcial que ellos mismos elaboran, expresando en ella que no se trataba de documentar una nueva junta, sino de una sesión prorrogada de la celebrada en la notaría minutos antes. En dicha acta, pretendidamente complementaria a la elaborada por el notario, se acordaba el cese de los consejeros designados por la minoría.

    A la vista de tales hechos, el registrador mercantil se niega a inscribir los acuerdos consignados en el acta complementaria porque considera que no estábamos ante un supuesto de prórroga de las sesiones de una junta, sino de celebración de una nueva junta en un emplazamiento distinto, sin que, además, concurriesen los requisitos para su adecuada constitución.

¿Qué resuelve la DGRN?

La sociedad recurre la calificación del registrador, pero el Centro directivo desestima el recurso y confirma que la junta había concluido en el mismo momento en que así se hizo constar en el acta (por medio del cierre que practica el notario), y que era eso precisamente lo que no debió consentir el socio mayoritario que actuaba como presidente de la junta, ya que es esta persona quien dispone de las competencias exclusivas para moderar los debates, declarar el resultado de los acuerdos, la válida constitución y también la terminación de la junta.

De todos modos, aunque la doctrina registral aplicada pueda ser correcta, queda la sensación de que la culpa, en realidad, no fue de los mayoritarios ni, singularmente, del socio que actuaba como presidente de la mesa. Parece que no se les dio ninguna opción. Aquí el grave error -por llamarlo de alguna manera- lo comete el notario que, obviando su función neutral se arroga la defensa de los intereses de los minoritarios e impone ilícitamente un cierre del acta contra el parecer del presidente, evitando con ello que se ejecute la voluntad de la mayoría social.

El caso es verdaderamente llamativo. No tanto porque el notario no hubiese resignado a cumplir con su cometido de secretario imparcial (dar fe las intervenciones de las partes, del resultado de las deliberaciones, votaciones y, en fin, de los hechos tal y como acontecen), sino porque al realizar su -indebido- control de legalidad comete dos errores graves: (i) como expresamente señala la LSC, la separación del cargo no ha de constar en el orden del día para poder ser tratada por la junta, y, por otra parte, (ii) el quórum de asistencia se cumplía sobradamente dado que se tiene que computar al inicio de la sesión, no en el momento de la votación; así pues, tratándose de una junta universal, es evidente que se había constituido estando presentes todos los socios. El hecho de que algunos de ellos abandonasen la reunión precipitadamente no afecta al quórum, que queda petrificado cuando se cubre la lista de asistentes.

En definitiva, los consejeros designados por la minoría evitan contra todo pronóstico su cese; pero no porque hubiese sido una buena idea abandonar la reunión, sino, sencillamente, porque el notario no permite a la sociedad hacer uso de su derecho a separar en cualquier momento a sus administradores pese a que se cumplían todas las previsiones legales y estatutarias y se disponía de una mayoría de socios dispuestos a apoyar con sus votos el correspondiente acuerdo.


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